Le Conseil d’Etat donne, le 15 mars 2019, une deuxième vie au recours Tarn-et-Garonne

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mars 2019

Dans un important arrêt, publié au recueil Lebon (CE, 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d’économie mixte, n°413584), le Conseil d’Etat vient d’annuler la concession d’aménagement qui avait été conclue entre la Commune de Saint-Tropez et Kaufman & Broad Provence.

Retour sur cette affaire que nous avons portée aux côtés de la Société d’économie Mixte requérante depuis huit années et qui donne une portée effective recours « Tarn-et-Garonne ».

La guerre de huit ans

En août 2011, la Commune de Saint-Tropez conclut, avec Kaufman & Broad Provence, une concession d’aménagement ayant pour objet la restructuration de trois secteurs du centre-ville : le couvent, la dalle des Lices et l’ancien hôpital. Enorme opération pour cette petite commune du Var, qui subit une pression foncière importante pour les raisons que l’on imagine. L’opération inclura, finalement, des logements locatifs sociaux, mais également un programme immobilier de grand luxe avec des prix au mètre carré rivalisant avec ceux pratiqués à Paris.

La Société anonyme gardéenne d’économie mixte (SAGEM), société d’économie mixte locale et candidat évincé, forme un recours en annulation de la concession devant le Tribunal administratif de Toulon. Ce dernier reconnaît l’existence d’irrégularités graves mais refuse d’annuler la concession, considérant l’intérêt général s’attachant à sa poursuite (17 juillet 2013, n°1102805).

La Cour administrative de Marseille est saisie par la SAGEM. Revirement complet : la concession n’est, selon la Cour, entachée d’aucune irrégularité (27 octobre 2014, n°13MA03008). La SAGEM se pourvoit en Cassation.

Le Conseil d’Etat (12 novembre 2015, n°386578) estimant que la Cour a commis une erreur de droit et inexactement qualifié les faits, balise le raisonnement du juge d’appel qui sera saisi sur renvoi, en énumérant les irrégularités émaillant la concession. Ne suivant pas, sur ce point, son Rapporteur Public, Olivier Henrard, qui proposait déjà le règlement de l’affaire au fond par la Haute juridiction et l’annulation de la concession, le Conseil d’Etat renvoie néanmoins l’affaire à la Cour administrative de Lyon, considérant sans doute que l’ampleur des erreurs commises par le juge d’appel méritait un dépaysement.

La Cour administrative d’appel de Lyon (22 juin 2017, n°15LY03697) fait trois pas en arrière en revenant à l’appréciation qu’avait porté le Tribunal administratif de Toulon sur le recours : oui, la concession est entachée de graves irrégularités mais, non, l’annulation n’est pas possible en ce que, « par ses conséquences inextricables », elle « porterait une atteinte excessive à l’intérêt général, aux intérêts financiers de la collectivité contractante ainsi que, le cas échéant, aux droits d’autres contractants ».

Il faut se souvenir que, au jour du prononcé de l’arrêt de la CAA de Lyon, le terme de la concession devait intervenir très exactement deux mois plus tard. Les constructions sont achevées. Le programme immobilier est, dans sa majeure partie, commercialisé.

La Sagem forme un nouveau pourvoi, face à la motivation de la Cour de Lyon qu’elle considère lacunaire et estimant qu’une annulation présenterait, au contraire, un intérêt majeur pour les finances communales locales.

Approche traditionnellement restrictive des juges du fond

La CAA de Lyon avait relevé trois irrégularités, soufflées par le Conseil d’Etat, mais déjà relevées par le Tribunal administratif de Toulon en son temps.

La première tient au défaut de capacité du titulaire de la concession, Kaufman & Broad Provence. La Cour rappelle que, sur le fondement des articles L.300-4 et R.300-8 du code de l’urbanisme, le concédant doit tenir compte des capacités techniques et financières des candidats et qu’il ne peut légalement sélectionner l’offre d’un candidat n’ayant pas justifié de ses capacités.

Or, il se trouvait que, si la société Kaufman & Broad Provence, alors candidate, avait produit des lettres montrant l’intérêt de la maison mère Kaufman & Broad à l’opération d’aménagement, ainsi qu’une lettre d’une banque indiquant qu’elle était disposée à étudier le montage financier de l’opération, aucune pièce ne permettait d’affirmer que la maison mère s’engageait à mettre ses capacités financières à disposition de sa filiale dans le dossier de candidature de cette dernière.

Il en résulte que la Commune ne pouvait pas examiner l’offre de la société Kaufman & Broad Provence, celle-ci ne justifiant pas des capacités financières dont elle disposerait pour l’opération.

La deuxième illégalité consiste en une rupture de l’égalité de traitement entre candidats. L’opération était extrêmement complexe et de grande ampleur, impliquant la construction de nombreux logements. Sur l’un des secteurs de la concession, celui du Couvent, un certain nombre de permis de construire avaient déjà été préparés par l’architecte de la Commune et étaient en cours d’instruction. L’ensemble des permis de construire en cours de validité devait être repris par le titulaire de la concession, aux termes du document programme de l’opération. Or, alors que des permis de construire étaient encore en cours d’instruction et de dépôt par l’architecte de la Ville, ce dernier a assisté la société Kaufman & Broad Provence durant les réunions de négociation. La procédure a donc été menée en méconnaissance du principe d’égalité de traitement.

La troisième illégalité retenue consiste en une modification substantielle de l’économie générale de la convention.

Premièrement, la nature des logements locatifs a été radicalement modifiée pour la moitié d’entre eux en cours de négociation. La moitié de ces logements a en effet été modifiée, par l’introduction de logements de type PLAI et PLUS, non prévus dans les documents de la consultation et ouvrant droit au bénéfice d’importantes subventions publiques et de taux d’emprunt privilégiés.

Deuxièmement, une densité de 2000 m2 supplémentaire selon la CAA et deux niveaux de parkings ont été ajoutés en cours de négociation.

Ces deux suppléments consentis à Kaufman & Broad Provence en cours de négociation ont modifié substantiellement l’économie du projet.

On le voit, ce sont des irrégularités graves, qu’on peut difficilement qualifier de défauts d’inattention et portant atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique (égalité de traitement, transparence) qui ont été commises. Ces irrégularités ne sont, par ailleurs, relève la Cour, « pas régularisables ». En dépit de la gravité des faits, la Cour estime qu’il n’y a pas lieu d’annuler. Après avoir rappelé le considérant de principe de l’arrêt Tarn-et-Garonne, elle énonce :

« que la plupart des logements et aménagements ont déjà été réalisés, voire commercialisés s’agissant des appartements ; qu’en l’espèce, compte tenu de la complexité de l’ensemble des montages juridiques et financiers qui pourraient pour certains, notamment les baux emphytéotiques administratifs et les dations de terrains, être remis en cause et quelle que soit la gravité des irrégularités commises, l’annulation du contrat, par ses conséquences inextricables, porterait une atteinte excessive à l’intérêt général, aux intérêts financiers de la collectivité contractante ainsi que, le cas échéant, aux droits d’autres contractants ; qu’il n’y a lieu, dès lors, ni de résilier ni d’annuler la convention de concession d’aménagement en cause ».

On le voit donc, la Cour lyonnaise semble avoir fait une application automatique de la tradition jurisprudentielle consistant à ne pas annuler un contrat public, a fortiori lorsque celui-ci est pratiquement achevé. Cette tradition consistant à « neutraliser la portée du recours Tarn-et-Garonne au point d’en faire un recours quasiment inutile pour les éventuels requérants » pour paraphraser Jean-Charles Rotouillé (Le recours Tarn-et-Garonne, une voie de droit à l’effectivité limitée, AJDA 2019, p.412) transparaît lorsque l’on observe les motifs poussant la Cour à refuser l’annulation ou la résiliation. De un, le contrat est presque terminé. De deux, le montage est complexe. De trois, l’annulation du contrat pourrait (et l’emploi du conditionnel est symptomatique) aboutir à la remise en cause des montages complexes pré-énoncés. De quatre, et finalement, cette potentielle remise en cause porterait une atteinte excessive à l’intérêt général et éventuellement aux droits d’autres cocontractants.

Ainsi donc, il suffit que le contrat soit quasi achevé et que le montage soit complexe pour que l’éventualité, sans presque qu’il soit besoin d’analyser l’occurence de cette éventualité, de conséquences sur les actes ayant découlé du contrat attaqué empêche son annulation.

Mais en pratique, du point de vue d’un praticien du droit, une concession d’aménagement n’est jamais simple. D’une concession d’aménagement, découlent toujours d’autres contrats, d’autres actes. Et surtout, le temps du contentieux administratif ne permet concrètement jamais que soit définitivement tranchée la question de l’annulation avant que les constructions, rétrocessions et commercialisations ne soient presque achevées.

Il n’y avait donc qu’un pas pour conclure que, avec les décisions du Conseil d’Etat Tropic Travaux signalisation (CE, Ass., 16 juillet 2007, n°291545) et Tarn-et-Garonne (CE, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994), la montagne avait accouché de décisions qui ne trouveraient jamais d’application concrète, donc d’une souris.

Nouveau souffle pour le recours Tarn-et-Garonne

Le Conseil d’Etat vient donc de redonner espoir aux candidats malheureux et praticiens du droit en annulant cette concession d’aménagement, alors qu’elle était achevée et que les baux emphytéotiques administratifs conclus entre le titulaire et le bailleur social couraient encore pour de nombreuses années.

La lecture des conclusions du Rapporteur Public, Olivier Henrard, est particulièrement éclairante sur l’appréciation portée par le Conseil d’Etat.

Si l’on met de côté les irrégularités, qui sont bien établies, premier temps du raisonnement : le choix de la sanction possiblement applicable.

Le Conseil d’Etat relève que les irrégularités révèlent « une volonté de la personne publique de favoriser un candidat », sont d’une « particulière gravité » et ne permettent pas de régularisation. Conséquence : seule l’annulation est possible, sauf atteinte excessive à l’intérêt général.

Le Rapporteur public Olivier Henrard note que la volonté de favoriser le candidat Kaufman & Broad Provence transparaît « à la fois parce que cette entreprise n’avait pas justifié de ses capacités financières à exécuter le marché et parce que la personne publique ne pouvait ignorer la présence de son maître d’oeuvre à ses côtés ».

On remarque qu’ici le Conseil d’Etat est encore plus radical que son Rapporteur public qui envisageait la résiliation, au moins théoriquement, puisque la juridiction ne considère même pas cette option pour passer directement à l’étape l’annulation.

Second temps du raisonnement : l’annulation porterait-elle une atteinte excessive à l’intérêt général ?

C’est le coeur de l’affaire, l’arbitrage qui aboutit d’ordinaire à un refus d’annuler du juge administratif.

Les deux premières objections qui étaient élevées en défense sont facilement balayées par le Conseil d’Etat.

D’une part, le fait que la concession soit arrivée à son terme ne prive pas la mesure d’annulation d’effet. Olivier Henrard ajoute que l’annulation « aura pour effet de remettre à plat le règlement des relations financières entre les parties ». Il précise que Kaufman & Broad Provence « pourrait réclamer le remboursement des dépenses exposées par elle qui ont été utiles à la commune » ainsi que « le paiement du bénéfice auquel elle pouvait prétendre », mais pour aussitôt mettre en doute cette possibilité offerte au désormais ex concessionnaire, car « lorsque les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence commis par le pouvoir adjudicateur ont eu une incidence déterminante sur l’attribution du marché, le lien entre cette faute et le manque à gagner dont le titulaire du contrat entend obtenir réparation ne peut être regardé comme direct ».

D’autre part, le coût de l’indemnité qui serait due n’est pas « sérieusement documenté » et encore faudrait-il que la Commune ait, pour les raisons précitées, à indemniser son ex concessionnaire.

La partie la plus ardue du raisonnement consistait donc à savoir si les conséquences qu’engendrerait  l’annulation de la concession sur les actes conclus pour son application porteraient une atteinte excessive à l’intérêt général.

Pour la première fois, grâce à une analyse poussée et très motivée du Conseil d’Etat, la réponse est non.

Les cessions de biens par Kaufman & Broad Provence à des tiers pourraient faire l’objet d’une action en nullité. Mais il ne s’agit que d’une nullité relative, destinée à protéger l’acheteur. Les acquéreurs pourraient donc, et eux seuls, engager l’action. Mais encore faudrait-il qu’un vice du consentement puisse être invoqué et on ne voit pas lequel en l’espèce.

On ne voit pas non plus ce en quoi l’annulation de la concession aurait une incidence sur la possibilité d’engager une action en rescision pour lésion du vendeur (soit une lésion de plus de 7/12ème du prix de vente).

Enfin, l’article 555 du code civil, réglant le sort des constructions, plantations et ouvrages réalisés sur les terrains d’autrui était invoqué en défense. De nouveau, le Rapporteur Public, suivi par le Conseil d’Etat, ne voyait pas « en quoi l’annulation de la convention d’aménagement entraînerait de facto la caducité des différents contrats par lesquels KBP s’est assurée la maîtrise du foncier nécessaire aux opérations de construction, qu’il s’agisse du BEA » devenu définitif depuis bien longtemps, « ou des achats de terrain auprès des particuliers. Là encore, il y a bien eu accord sur la chose et sur le prix et aucun vice du consentement ne peut être décelé ».

Avec cette décision, grâce à une analyse fine des conséquences d’une annulation sur les actes de droit privé découlant de la convention, une utilité concrète est enfin donnée au recours Tarn-et-Garonne.

La Société requérante soulignait que cette annulation permettrait une remise à plat des relations financières, largement défavorables à la Commune, donc à l’intérêt général. Le Conseil d’Etat a ainsi rendu une décision attendue par tous et utile au cas d’espèce.