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SEM et mise en concurrence : le changement, ce n’est pas maintenant
En synthèse : La prudence, au vu des indices dont nous disposons à ce jour, est de considérer que l’exception in house n’a pas vocation à s’appliquer aux SEM. Une réponse plus ferme pourra vraisemblablement être apportée d’ici quelques mois par le Conseil d’État, puisqu’il a été saisi par l’UNSPIC d’un recours par lequel il est soutenu que l’exclusion des SEM est partiellement inconstitutionnelle. À cette occasion il faudra bien décider si les dispositions en cause permettent ou non aux SEM d’échapper à la mise en concurrence.   En détails :  Il faut examiner les trois conditions cumulatives permettant de qualifier une relations de quasi régie (article 16-III de l’ordonnance concessions, article 17-III de l’ordonnance marchés) : « 1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ;  2° La personne morale réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ;  3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.  Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque les conditions suivantes sont réunies :  a) Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux ;  b) Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ;  c) La personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ».    I - La condition tenant à la réalisation de plus de 80 % de l’activité dans le cadre des tâches confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui contrôlent la SEM peut normalement être aisément vérifiée : il s’agit là d’une condition assez binaire, dont la satisfaction s’apprécie dans la plupart des cas facilement à la lecture des statuts de la SEM.   II - Le contrôle conjoint Il n’est pas nécessaire que cette influence soit individuelle de la part de chaque pouvoir adjudicateur :  « La jurisprudence exige que le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par une autorité publique concédante soit analogue à celui que cette autorité exerce sur ses propres services, mais non pas qu’il soit identique en tous points à celui-ci. Il importe que le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire soit effectif, mais il n’est pas indispensable qu’il soit individuel » (CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA, affaire C-324/07).  Mais encore faut-il que le pouvoir adjudicateur concerné participe à l’exercice du contrôle conjoint, d’où l’importance de la présence au conseil d’administration (CJCE, 29 novembre 2012 , Econord SpA, aff. C-182/11 et C-183/11 ; CE, 6 novembre 2013, n° 365079).  Il n’est nécessaire à l’actionnaire concerné de détenir la majorité et d’exercer à lui seul une influence déterminante. Dès lors que :  - le conseil d’administration et l’assemblée générale sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, - ces pouvoirs adjudicateurs détiennent une majorité supérieure à la majorité qualifiée des 2/3, ce qui les met en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée, alors les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur la personne morale. Certes, les actionnaires privés qui détiennent au moins 5% du capital peuvent demander la convocation de l’assemblée générale par un mandataire de justice (art. L. 225-103 code de commerce), déposer des projets de résolution (art. L. 225-105), demander la récusation du commissaire aux comptes (art. L. 823-6), poser des questions écrites au président (art. L. 225-532), mais ces droits ne paraissent pas de nature à entraver l’influence déterminante des actionnaires publics. Cette condition est donc satisfaite.   III - L’actionnariat privé Selon la jurisprudence antérieure à 2014, il était exclu qu’une autorité publique puisse exercer sur une entité un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services si une entreprise privée détenait une participation dans le capital de cette entité (CJCE 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau, aff. C-26/03). Cette solution reste valable en principe, les textes continuent à exiger que « La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés ».  On a longtemps considéré que le motif de cette exclusion était que la présence d’un actionnaire privé introduisait un élément de divergence d’intérêts faisant obstacle à l’exercice d’un contrôle analogue.  Dans les préambules des nouvelles directives un motif supplémentaire est invoqué; il consiste en ce que l’attribution sans mise en concurrence apporte un avantage indu à un opérateur privé : l’attribution de la « concession sans recours à une procédure de mise en concurrence conférerait à l’opérateur économique privé détenant une participation dans le capital de la personne morale contrôlée un avantage indu par rapport à ses concurrents » (dir. 2014/23, consid. 46 ; dir. 2014/24, consid. 32). Cependant, une exception à la prohibition des participations privées est introduite par les directives et reprise par les ordonnances. La portée de cette exception est définie en fonction des deux motifs qui fondent la prohibition de principe des participations privées. En premier lieu, pour que la prohibition ne s’applique pas il doit s’agir de « formes de participation […] requises par la loi ».  L’idée est ici que l’opérateur privé bénéficie d’un avantage à travers sa participation à une entité qui obtient un contrat sans mise en concurrence et que cet avantage est indu si la personne privée est associée à l’entité de manière aléatoire, sans référence à des règles objectives. En revanche, si elles sont prévues par la loi « ces participations ne nuisent pas à la concurrence entre les opérateurs économiques privés » (Préambules des directives). Cette idée de départ étant admise, il paraît logique de considérer que la législation n’est pertinente que si elle prévoit non la participation de n’importe quelle personne privée, dont on ne voit pas pourquoi elle serait privilégiée par rapport à d’autres, mais celle d’une catégorie particulière. La lettre du texte va en ce sens. L’emploi de l’expression « formes de participation » paraît impliquer qu’il ne s’agit pas de n’importe quelle participation, qu’il ne suffit pas que la loi prévoie une participation privée quelconque. C’est ce que semble aussi confirmer la formulation du préambule qui fait référence à « la participation d’opérateurs économiques privés spécifiques dans le capital de la personne morale contrôlée ».  Mais le préambule n’est pas normatif par lui-même ; il ne constitue qu’une aide à l’interprétation, ce qui fait que cette interprétation n’est pas certaine. La deuxième condition, cumulative avec la précédente, correspond au second motif de l’exclusion de principe des participations privées : elles font obstacle au contrôle analogue. C’est pourquoi l’exception ne vaut que pour les « formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée ».  Qu’en est-il du cas des SEM  ? En ce qui concerne la condition tenant à l’absence de capacité de contrôle ou de blocage, elle peut être satisfaite par les SEM, puisque si l’article 1522-2 du CGCT prévoit que « la participation des actionnaires autres que les collectivités territoriales et leurs groupements ne peut être inférieure à 15 % du capital social », il n’exige pas que les actionnaires privés aient une influence réelle. L’applicabilité de l’exception aux SEM paraît toutefois loin d’être certaine. En témoigne la fiche d’impact de l’ordonnance sur les concessions, qui est rédigée au conditionnel : « Concernant plus spécifiquement l’allègement des critères permettant la reconnaissance d’une relation de quasi-régie, l’assouplissement de l’interdiction de participation de capitaux privés dans le capital de l’entité contrôlée, bien qu’encadré pourrait bénéficier aux sociétés d’économies mixtes (SEM). La participation de capitaux privés à de telles sociétés est en effet consubstantielle à leur qualification. En effet, les SEM dont la composition du capital associe obligatoirement (entre 15 et 49% du capital de la SEM) au moins une personne privée à l'actionnariat public local affiche une structure qui ne permet pas de préjuger d’un contrôle de la collectivité analogue à celui que celle-ci exerce sur ses propres services ».  Si l’on admet l’interprétation selon laquelle il est nécessaire que la loi requière la participation de personnes privées spécifiques, cette condition n’est pas satisfaite dans le cas des SEM puisque l’article L. 1521-1 du CGCT est rédigé de façon très générale : « Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d'économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d'autres personnes publiques » En revanche, si l’on considère qu’il suffit que la loi impose la présence de personnes privées sans plus de précisions, les SEM peuvent être en quasi-régie.   Conclusion : La prudence, au vu des indices dont nous disposons à ce jour, est donc de considérer que l’exception in-house n’a pas vocation à s’appliquer aux SEM. Une réponse plus ferme pourrait être apportée d’ici quelques mois par le Conseil d’État, puisqu’il a été saisi par l’UNSPIC d’un recours par lequel il est soutenu que l’exclusion des SEM est partiellement inconstitutionnelle. À cette occasion il faudra bien décider si les dispositions en cause permettent ou non aux SEM d’échapper à la mise en concurrence.
06/2017
RIFSEEP et régimes indemnitaires préexistants
En synthèse : - le RIFSEEP se substitue aux régimes indemnitaires pré existants et ayant le même objet ; - les régimes indemnitaires faisant doublon sont illégaux ; - rien n’empêche, en revanche, de maintenir les primes précédemment appliquées aux seuls agents non couverts par le RIFSEEP, pour autant que la base légale fondant la prime n’ait pas été abrogée (concrètement que le décret fondant la prime n’ait pas été abrogé).   En détail : I - Principes généraux applicables Le premier alinéa de l’article 88 de la loi 84-53 du 16 janvier 1984 dispose que : « Les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics fixent les régimes indemnitaires, dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l’Etat ».  Le chapeau du texte instituant le RIFSEEP (décret 2014-513) dans version originelle, précise : « Entrée en vigueur : le texte entre en vigueur le 1er juin 2014. Le nouveau régime indemnitaire sera applicable de plein droit à certains corps de fonctionnaires à compter du 1er juillet 2015 et à l'ensemble des fonctionnaires, sauf exceptions, à compter du 1er janvier 2017. Notice : le présent décret créé une indemnité de fonctions, de sujétions et d'expertise (IFSE), qui a vocation à se substituer aux régimes indemnitaires ayant le même objet pour tous les fonctionnaires de l’Etat. Ce régime indemnitaire tend à valoriser principalement l'exercice des fonctions via la création d'une indemnité principale, versée mensuellement. Celle-ci est exclusive, par principe, de tout autre régime indemnitaire de même nature et repose, d'une part, sur une formalisation précise de critères professionnels, d'autre part, sur la prise en compte de l'expérience professionnelle. A cela s'ajoute un complément indemnitaire annuel versé en fonction de l'engagement professionnel et de la manière de servir. » L’article 5 du même décret dispose que : « L'indemnité de fonctions, de sujétions et d'expertise et le complément indemnitaire annuel sont exclusifs de toutes autres primes et indemnités liées aux fonctions et à la manière de servir, à l'exception de celles énumérées par arrêté du ministre chargé de la fonction publique et du ministre chargé du budget ». Les principes applicables sont donc ceux : - classique, de parité entre les fonctions publiques ; - de non cumul avec des primes ou indemnités liées aux fonctions et la manière de servir. - de légalité : aucune prime ne peut être versée sans base légale. Par exemple, une lettre de la DGCL, datée du 21 juillet 2015 et disponible en ligne, précise que : " L'abrogation des décrets n°2002-1105 et n°2008-1533 modifie les références des primes auxquelles peuvent prétendre les fonctionnaires territoriaux au regard du principe d'équivalence avec ceux de la fonction publique de l'Etat. De ce fait, les délibérations des collectivités territoriales qui avaient institué ces primes n'auront pour partie plus de base légale (CE Ass, 3 février 1989, Comagnie Alitalia) et il leur appartiendra de les abroger d'office (loi n°2000-321 du 12 avril 2000 art. 16-1) dans un délai raisonnable (CE, Sect., 10 janvier 1983, Despujols) ". Ainsi, par exemple pour les deux types de primes citées, les bases légales des régimes de primes ont donc disparu. Ils ne peuvent plus être appliqués.   II - Application au cas des agents exclus du RIFSEEP En l’état, la jurisprudence est, évidemment, inexistante. La doctrine est abondante mais ne traite pas la seule question qui nous intéresse : comment traitons-nous les agents non couverts par le RIFSEEP ? Nous sommes donc réduits à interpréter les textes, d’une clarté relative, et en tirons les conclusions suivantes : - ce qui est interdit est le doublon de primes liées aux mêmes données (fonctions et manière de servir) ; - les agents non couverts par le RIFSEEP, par définition, ne perçoivent pas, de par l’entrée en vigueur de cette réforme, une nouvelle prime liée aux fonctions et la manière de servir. Il ne peut donc y avoir de doublon ; - il faut cependant que subsiste une base légale pour primer les agents non couverts par le RIFSEEP ; - tant que subsiste cette base légale (c’est à dire que le décret instituant la prime considérée n’a pas été abrogé), les agents non couverts par le RIFSEEP peuvent toujours percevoir des primes liées à leurs fonctions ou manière de servir. La solution la plus simple serait donc, pour les catégories d’agents non concernés par le RIFSEEP et pour lesquels les textes instituant les primes n’ont pas été abrogés, de délibérer, parallèlement à l’institution du RIFSEEP, pour maintenir les primes en prenant soin : 1/ de viser précisément les textes fondant ces primes survivantes car non abrogées ; 2/ de bien préciser que ces agents n’entrent pas dans le champ du RIFSEEP.
06/2017
La TEOM : point en 2017
I- Rappel de l’implication de la jurisprudence Auchan de 2014 sur la Taxe d’enlèvement des ordures ménagères Dans un arrêt du 31 mars 2014, le Conseil d’Etat a jugé que : « Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 2333-76 du code général des collectivités territoriales : " Les communes, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes qui bénéficient de la compétence prévue à l'article L. 2224-13 peuvent instituer une redevance d'enlèvement des ordures ménagères calculée en fonction du service rendu dès lors qu'ils assurent au moins la collecte des déchets des ménages (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 2333-78 du même code : " (...) A compter du 1er janvier 1993, les communes, les établissements publics de coopération intercommunale ainsi que les syndicats mixtes qui n'ont pas institué la redevance prévue à l'article L. 2333-76 créent une redevance spéciale afin d'assurer l'élimination des déchets visés à l'article L. 2224-14 (...) Elles peuvent décider, par délibération motivée, d'exonérer de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères les locaux dont disposent les personnes assujetties à la redevance spéciale visée au premier alinéa " ; que les déchets mentionnés à l'article L. 2224-14 sont les déchets non ménagers que ces collectivités peuvent, eu égard à leurs caractéristiques et aux quantités produites, collecter et traiter sans sujétions techniques particulières ; qu'il résulte de ces dispositions, d'une part, que l'instauration de la redevance spéciale est obligatoire en l'absence de redevance d'enlèvement des ordures ménagères, d'autre part, que, compte tenu de ce qui a été dit au point 3, la taxe d'enlèvement des ordures ménagères n'a pas pour objet de financer l'élimination des déchets non ménagers, alors même que la redevance spéciale n'aurait pas été instituée » (CE, 31 mars 2014, Auchan, n° 368111). Autrement dit, dans cet arrêt, le Conseil d’Etat rappelle la nécessité d’instituer la redevance spéciale en complément de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères pour les déchets assimilés, à savoir les déchets des professionnels assimilés aux déchets ménagers. Ainsi, la Taxe pour l’enlèvement des déchets ménager (TEOM) n’a pas pour objet de financer l'élimination des déchets non ménagers, alors même que la redevance spéciale n’a pas été instituée. Partant, le juge administratif veille à ce que la TEOM ne soit pas disproportionnée dans un but détourné de financer l’enlèvement des déchets non ménagers. Néanmoins, en raison de la faible mise ne place de la redevance spéciale, le législateur a réformé le financement du service public d’enlèvement des déchets, de sorte que la jurisprudence Auchan a perdu de son intérêt.   II- Quel financement aujourd’hui du service public d’enlèvement des déchets ? En pratique nombre de collectivités financées en TEOM n’ont pas instauré la redevance spéciale et en réalité finançaient, en dépit de la jurisprudence Auchan, le service d’enlèvement de déchets par cette taxe aussi bien pour les ménages que pour les professionnels à la taxe. Ce constat a poussé le législateur à intervenir. A- La redevance pour l’enlèvement des ordures ménagères (REOM) En vertu de l’article L. 2333-76 du CGCT, les communes, leurs groupements ou les établissements publics locaux assurant la collecte peuvent substituer, à la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, la REOM.  L’instauration de cette redevance entraîne la suppression de la taxe d'enlèvement (TEOM) ainsi que des redevances prévues pour les déchets des campings ou pour les déchets ne provenant pas des ménages (article L. 2333-79 du CGCT). Cette redevance est calculée en fonction de l'importance du service rendu pour l'enlèvement, non seulement des ordures ménagères proprement dites, mais aussi de tous les déchets dont la collecte est assurée (CE, 25 juin 2003, Communauté de Communes Chartreuse Guiers, n° 240411). B- La Taxe pour l’enlèvement des ordures ménagères (TEOM) 1- Régime de la TEOM depuis le 1er janvier 2016 En principe, la TEOM finance les dépenses engagées par les communes et leurs groupements pour la collecte des déchets des ménages. Depuis le 1er janvier 2016, la TEOM intègre le financement de l’enlèvement des déchets assimilés pouvant provenir d'entreprises.  Ainsi, la loi de finances n° 2015-1786 du 29 décembre 2015 pour 2015 permet désormais aux collectivités de financer, par la TEOM, les dépenses afférentes à la gestion des déchets assimilés à des ordures ménagères (article 1520 du CGI), soit les déchets des professionnels. 2- TEOM et Redevance pour enlèvement des déchets des campings Il est à noter que les communes peuvent assujettir les exploitants des terrains de camping ou de stationnement des caravanes à une redevance calculée en fonction du nombre de places disponibles (article L. 2333-77 du CGCT). La mise en oeuvre de la redevance sur les terrains de camping a pour conséquence que la taxe d'enlèvement n'est applicable ni à ces terrains, ni aux installations à usage collectif qu'ils peuvent comporter (article 1520 du CGI et L2333-80 du CGCT).  3- TEOM et Redevance spéciale pour enlèvement des déchets assimilés ne provenant pas des ménages Aujourd’hui, selon les dispositions de l’article L. 2333-78 du CGCT, l’instauration de la redevance spéciale pour l’enlèvement des déchets assimilés ne provenant pas des ménages n’est plus obligatoire. Autrement dit, dans la mesure où la TEOM peut intégrer le financement de l’enlèvement des déchets assimilés pouvant provenir d'entreprises, la mise en place de la redevance spéciale n’est que facultative. Dès lors, cette redevance n’est obligatoire que dans le cas où ni la REOM de l'article L. 2333-76 du CGCT ni la TEOM de l'article 1520 du CGI (TEOM) n’ont été instituées.  Il est à noter que cette redevance spéciale se substitue, pour les déchets concernés, à celle prévue à l'article L. 2333-77 (article L. 2333-78 du CGCT). En l’occurrence, au regard du nouveau régime défini par le législateur, rien ne s’oppose à ce que la TEOM et la redevance spéciale coexiste, sous réserve évidemment que l’enlèvement des déchets assimilés ne provenant pas des ménages ne soit pas soumis à un double financement. Autrement dit, en cas de TEOM, la redevance spéciale n’a de sens que si la TEOM ne porte pas sur l’enlèvement des déchets assimilés ne provenant pas des ménages. 4- Le calcul de la TEOM Dans le prolongement de la jurisprudence Auchan de 2014, le juge administratif veille à ce que la TEOM ne soit pas trop excédentaire.  Par exemple, dans l’affaire « Auchan » concernant Lille Métropole, le juge a censuré un excédent de 2,5 % du budget. De même, dans une décision du 29 janvier 2015, le Tribunal administratif de Lyon a rappelé que le produit et le taux de la TEOM ne doivent pas être manifestement disproportionnés par rapport au montant des dépenses du service, tel qu’il peut être estimé à la date du vote de la délibération fixant ce taux. En l’occurence, le Tribunal administratif de Lyon a sanctionné un excédant de 15,5 % (TA Lyon, 29 janvier 2015, Canol, n° 1402323). Cette solution est, aujourd’hui, bien installée en jurisprudence depuis l’arrêt n° 368111 du 31 mars 2014, puisque le Conseil d’Etat la rappelle encore récemment : « que la taxe d'enlèvement des ordures ménagères n'a pas le caractère d'un prélèvement opéré sur les contribuables en vue de pourvoir à l'ensemble des dépenses budgétaires mais a exclusivement pour objet de couvrir les dépenses exposées par la commune pour assurer l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères et non couvertes par des recettes non fiscales ; qu'il en résulte que le produit de cette taxe et, par voie de conséquence, son taux, ne doivent pas être manifestement disproportionnés par rapport au montant de ces dépenses, tel qu'il peut être estimé à la date du vote de la délibération fixant ce taux » (CE, 22 juillet 2016,  Auchan France,  n° 388077 ou encore CE, 9 novembre 2016,  Auchan France, n° 387602). Ainsi, le juge administratif contrôle systématiquement l’équilibre du budget déchet et confirme systématiquement que la TEOM ne doit pas être disproportionnée par rapport au montant des dépenses. 
05/2017
ENREGISTREMENT VIDÉO D'UNE SÉANCE DU CONSEIL MUNICIPAL : COMMENT RÉAGIR ?
Dans un contexte parfois polémique, l’enregistrement vidéo d’une séance du Conseil municipal peut créer des troubles.   Deux angles d’attaque viennent à l’esprit :  1. le droit à l’image des agents qui sont contraints d’être là ; 2. l’interdiction éventuelle de filmer si la Commune organise elle-même la diffusion, par exemple via son site, ou encore YouTube ou Dailymotion, des séances.   1. Droit à l’image Les données  Article 9 Code civil: Chacun a droit au respect de sa vie privée.   Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé. Avant toute diffusion d'une image d'une personne dans un cadre privé, le diffuseur doit obtenir son accord écrit en précisant à quelle date et à quel endroit elle a été réalisée. Cet accord est donné pour un usage précis (par exemple, publication dans un journal) et ne peut être global. Un nouvel accord doit être obtenu pour chaque rediffusion d'une image dès lors que le but est différent de celui de la première diffusion. Le consentement d'une personne à être photographiée est différent de son autorisation à diffuser l'image.    Attention : même dans un lieu public, si une personne apparaît de manière isolée et est reconnaissable du fait du cadrage de l'image, une autorisation de diffusion de l'image est nécessaire.   Exceptions   Certaines images ne nécessitent pas d'autorisation des personnes photographiées. Il s'agit par exemple : - d’images d'événements d'actualité qui peuvent être publiées sans l'autorisation des participants (par exemple, une manifestation publique où la personne n'est pas reconnaissable) au nom du droit à l'information, - d’images de personnalités publiques dans l'exercice de leur fonction (par exemple, les hommes politiques) à condition de les utiliser à des fins d'information, - d’images illustrant un sujet historique...   Donc, en synthèse : exception avec personnalités publiques, captation dans un lieu public, actualités et droit à l’information.   Conclusion pour cet angle d’attaque Vérifier s’il existe un gros plan présentant uniquement un agent pour tenter de faire interdire la diffusion.   2. Principe de la publicité des séances du conseil municipal  Données Ce principe a été confirmé par le juge (CE, 2 octobre 1992, Malberg, n°93858). Exemple : Conseil municipal de Jouy du 29 janvier 2015: toute personne présente dans la salle de délibération d'un conseil municipal en séance publique a le droit d'enregistrer images et sons de la séance. De fait, en dehors du cas du huis clos voté par le conseil municipal, le maire qui s'opposerait à un enregistrement commettrait un abus de pouvoir, sanctionnable par la justice.   Toutefois, fort logiquement, la captation ne doit pas troubler la sérénité (elle doit être exempte de bruits et déplacements intempestifs) des débats, dont le maire est garant puisque lui revient la charge de la police de l'assemblée.   Enfin, aucun élu ne peut se prévaloir de son droit à l'image lorsqu'il agit dans le cadre de ses fonctions publiques, qu'il s'agisse d'une séance de conseil municipal, d'une allocution événementielle ou d'une cérémonie commémorative.   Par ailleurs, le juge administratif a déjà estimé que « à défaut de texte de nature législative ou règlementaire, le règlement intérieur d’un conseil municipal ne peut soumettre à une autorisation préalable l’utilisation par ses membres, d’appareils d’enregistrement audiovisuel durant les séances publiques du conseil ». (CAA Bordeaux, 3 mai 2011, Commune d’Espalion, n° 10BX02707) L’idée d’une diffusion par la Ville est donc une fausse piste.   Les deux ouvertures efficaces pour réagir à un enregistrement intempestif sont donc les suivantes : 1/ le maire à la pouvoir d’interdire, si et seulement si il y a atteinte à trouble à l’ordre public : motifs d’ordre public et se sécurité peuvent justifier une limitation au principe du libre accès à la salle de réunion. Un maire peut interdire l’accès à la salle par exemple à des personnes présentant des pancartes et du matériel sonore dont le comportement traduirait l’intention de manifester et perturber les travaux (CE, 14 décembre 1992, Ville de Toul, n° 128646). 2/ la possibilité de réunion à huit clos : le conseil municipal est le seul juge de l’opportunité de siéger à huit clos (CE, 19 juin 1959, Binet, 1959.364).   Attention, le conseil doit être au préalable appelé à voter, sinon la réunion à huit clos est jugée illégale (CE, 4 mars 1994, Regoin, n°91179)é    
07/2016
INCITATION À LA DÉMISSION MASSIVE DES CONSEILLERS MUNICIPAUX SUR FACEBOOK : QUELLES ACTIONS ?
I. La crédibilité juridique des demandes de dissolution et des appels à démission des conseillers municipaux   1 - La demande de dissolution du Conseil Municipal   Le gouvernement peut décider la dissolution d’un conseil municipal par décret motivé en conseil des ministres et publié au Journal officiel (article L. 2121-6 du code général des collectivités territoriales). Le motif le plus souvent invoqué est celui de l’existence de dissensions au sein du conseil municipal entravant l’administration de la commune.    Pour que ces dissensions constituent un motif valable de dissolution, deux conditions cumulatives doivent être réunies : - ces dissensions doivent avoir des répercussions sur le fonctionnement du conseil municipal ; - elles doivent revêtir un degré de gravité tel que la gestion administrative de la commune soit mise en péril (CE, 13 juillet 1968, Hell, RDP 1969. 175).    Ainsi, lorsque les dissensions entre le maire et la majorité au conseil municipal font obstacle à l’adoption du budget primitif de la commune et du compte administratif, la dissolution peut être prononcée au motif que ces dissensions atteignent un degré de gravité tel que la gestion administrative de la commune est mise en péril (CE, 4 juin 2007, Caltabellotta, n°295296).    Est illégal pour détournement de pouvoir tout décret pris dans un intérêt autre que celui du bon fonctionnement du conseil municipal. Des considérations relatives à l’attitude propre du maire et de la majorité du conseil municipal ne sont pas de nature à justifier un décret de dissolution.    L’attitude en elle-même des élus ne peut justifier une dissolution (par exemple le fait que la majorité du conseil municipal ait volontairement cessé d’exercer ses fonctions depuis plusieurs mois).  Le fait que cette attitude ait des répercussions effectives sur le fonctionnement du conseil municipal, d’une gravité telle que la gestion administrative de la commune est mise en péril peut, en revanche, justifier la dissolution (CE, 3 novembre 1989, Galliot, Lebon 223, en l’espèce la gestion des affaires municipales n’était plus assurée depuis plusieurs mois mettant en péril l’administration communale).   Pour être légal, le décret de dissolution doit donc être motivé par les répercussions effectives sur le fonctionnement du conseil municipal et non pas sur l’attitude des conseillers municipaux qui refuseraient de voter les délibérations proposées par le Maire. Le décret fondé sur ce dernier motif serait entaché d’un détournement de pouvoir (CE, 3 novembre 1989, Galliot, Lebon 223).    2 - L’appel à démission des conseillers municipaux  En principe, lorsqu’un conseiller municipal démissionne, son siège doit être pourvu par le système du remplacement du suivant de liste (article L. 270 du code électoral).   Ce n’est que dans le cas où ce remplacement n’est pas possible et que le conseil municipal a perdu le tiers de ses membres qu’il y a lieu à réélection intégrale du conseil municipal dans un délai de trois mois (article L. 270 du code électoral). La réélection intégrale est également possible lorsqu’il y a lieu à réélection du Maire.   La démission massive de conseillers municipaux pourrait donc entraîner la réélection intégrale du conseil municipal dans le cas où ce nombre représente le tiers des membres du conseil municipal et que ces derniers ne peuvent être remplacés par les suivants de liste (par exemple pour incompatibilité comme le prévoit l’article L. 270 du code électoral).   Point très positif : les démissions intervenues en vue de faire perdre à un conseil municipal le tiers de ses membres peuvent, dans certaines circonstances, être constitutive d’une manoeuvre de nature à vicier la réélection intégrale qui leur fait suite (CE, 27 juillet 1990, Elections municipales de Saint-Suzanne, n°108693).  En cas de réélection intégrale du conseil municipal, il sera procédé à une nouvelle élection du Maire par le conseil municipal lors de la première réunion suivant les élections municipales.   II. Quelles sont les actions envisageables ?    La question se pose de savoir si des actions peuvent être entreprises afin de répliquer à de telles publications.    1 - L’action en diffamation ou en injure L’article 29 sur la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse :  «  Toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l'identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés. Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait est une injure. »    1.1 - Le délit de diffamation Plusieurs conditions doivent être remplies pour que le délit de diffamation soit caractérisé :  - Il faut tout d'abord l’affirmation d’un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération d'une personne. L'imputation diffamatoire doit concerner un fait déterminé. C'est ce qui permet de distinguer la diffamation de l’injure. - La diffamation doit viser une personne déterminée. Il peut s’agir d'une personne physique ou d'une personne morale. Cette personne doit être déterminée, c’est-à-dire citée ou simplement reconnaissable.  Le délit de diffamation peut donc viser une administration publique (Cass plein, 25 juin 2010, n° 08-86891).  - La diffamation doit revêtir un caractère public, par exemple en prenant la forme d’un discours, d’une réunion publique, d’un article, par exemple.    Au vu ces conditions, le délit de diffamation sera dans ces cas, rarement constitué.    En effet, en application de la première condition précitée, pour être diffamatoire, une allégation ou une imputation doit se présenter sous la forme d'une articulation précise de faits de nature à être, sans difficulté, l'objet d'une preuve et d'un débat contradictoire; à défaut d'une telle articulation, il ne peut s'agir que d'une injure (Crim. 3 décembre 1963, Bull. crim. n° 345).    Si les publications réalisées par l’opposition sur Facebook se contentent : - d’appeler à la démission de certains conseillers municipaux, - les conditions de dissolution d’un conseil municipal, Les publications litigieuses ne font alors pas état de faits précis imputés ni au Maire, ni au conseil municipal, l’infraction de diffamation ne peut être retenue à l’encontre des auteurs des publications.   1.2 - L'injure En application de l’article 29 précité, ce délit suppose la réunion des quatre conditions suivantes : - l’emploi d'une expression outrageante, un terme de mépris ou d'une invective ; - visant un corps, un groupe ou une personne déterminés ; - être employés avec l'intention de nuire ; - être publics.   L’injure est un délit lorsqu’elle est publique, elle est une contravention dans le cas contraire.    Par exemple, l’expression “ tu es un truand, un malhonnête” (Cass. crim., 16 mai 2000) ou encore dire d'un ancien ministre qu'il était le bouffon attitré du président de la République (Cass. 2e civ., 1er avril 1998) ont été considérés comme des injures.  Ici encore, les publications devront donc comporter des commentaires acerbes, permettant de viser une personne en particulier, oudes expressions outrageantes, méprisantes ou des invectives.   Par ailleurs, le débat politique implique nécessairement des confrontations de points de vue, les juridictions étant plus réticentes à caractériser, par exemple, les infractions d’injures ou de diffamation, dans un tel contexte (par exemple : Cass Crim, 9 décembre 2014, n° 13-85401 : les paroles injurieuses prononcées dans le contexte d'un débat politique par le maire s'analysent en une critique du comportement de l'un des membres du conseil municipal et ne dépassent pas les limites admissibles de la liberté d’expression).   Cette dernière remarque vaut d’autant plus hors période électorale, contexte dans lequel la liberté d’expression des candidats est limitées pendant des périodes déterminées.    3 - Le droit de réponse  La loi sur la presse de 1881 prévoit la possibilité d’un droit de réponse, dans son article 13 :  «  Le directeur de la publication sera tenu d'insérer dans les trois jours de leur réception, les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le journal ou écrit périodique quotidien sous peine de 3 750 euros d'amende sans préjudice des autres peines et dommages-intérêts auxquels l'article pourrait donner lieu. »    La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique institue pour sa part un droit de réponse « en ligne » :  «  IV.-Toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d'un droit de réponse, sans préjudice des demandes de correction ou de suppression du message qu'elle peut adresser au service.  La demande d'exercice du droit de réponse est adressée au directeur de la publication ou, lorsque la personne éditant à titre non professionnel a conservé l'anonymat, à la personne mentionnée au 2 du I qui la transmet sans délai au directeur de la publication. Elle est présentée au plus tard dans un délai de trois mois à compter de la mise à disposition du public du message justifiant cette demande.  Le directeur de la publication est tenu d'insérer dans les trois jours de leur réception les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le service de communication au public en ligne sous peine d'une amende de 3 750 Euros, sans préjudice des autres peines et dommages-intérêts auxquels l'article pourrait donner lieu.  Les conditions d'insertion de la réponse sont celles prévues par l'article 13 de la loi du 29 juillet 1881 précitée. La réponse sera toujours gratuite »    Dans ces conditions, les conseillers municipaux, ainsi que le Maire, disposent d’un droit de réponse dans la mesure où ils sont désignés, et, pour les conseillers municipaux, nommément désignés.  Les conditions d'exercice de ce droit de réponse spécifique à l’Internet sont prévues par le décret n°2007-1527, du 24 octobre 2007.   Or, l’article 1er de ce décret énonce :  «  La procédure prévue par le présent décret ne peut être engagée lorsque les utilisateurs sont en mesure, du fait de la nature du service de communication au public en ligne, de formuler directement les observations qu'appelle de leur part un message qui les met en cause. »    Or, Facebook est une plateforme qui permet aux personnes directement visées de répondre directement à l’auteur d’une publication.    => Dans ces conditions, les personnes désignées dans la publication ne disposent d’un droit de réponse que dans la mesure où elles ne disposent pas elle-mêmes d’un compte Facebook.   Si tel n’est pas le cas, l’action la plus efficace, hors éventuelle action fondée sur l’existence d’une diffamation ou d’une injure, est la réaction politique, par exemple par communiqué de presse.  
07/2016
CONTRAT DE GESTION LOCATIVE DE COMMERCES PASSÉ PAR UN OPH : QUELLE QUALIFICATION?
  La gestion de commerces en pied d’immeuble va au-delà du coeur de métier historique et classique d’un office de l’habitat.   La question est ici celle de la qualification du contrat par lequel l’OPH confie à un opérateur la gestion de ces commerces, en lui confiant, par exemple, la prise en charge de travaux relevant du propriétaire, des frais inhérents à la gestion complète des locations, la perception des loyers, l’absorption des éventuels impayés ou vacances, contre paiement d’une redevance fixe annuelle.   En synthèse : le risque paraît transféré à l’opérateur (sauf donnée factuelle particulière selon laquelle le marché de l’immobilier commercial serait si tendu sur le territoire concerné que l’occupation serait, dans les faits, garantie à des loyers élevés). Le contrat s’analyserait donc en une concession de service.   En détail : Le régime des contrats publics a été récemment modifié par deux ordonnances transposant les nouvelles directives européennes en la matière.   Pour ce qui est des concessions, c’est à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 qu’il faut se reporter. Son article 5, définit de façon générale, les concessions comme suit : « Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.   La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service. »   C’est par cette notion de risque que l’on distingue le marché de la concession : - lorsque celui-ci est transféré à l’opérateur économique, il s’agit d’une concession ; - lorsque, à l’inverse, celui-ci est conservé par le pouvoir adjudicateur, il s’agit d’un marché.   Autre élément d’importance, l’encadrement législatif n’est plus limité aux cas dans lesquels existe un service public.   L’article 6, II de la même ordonnance définit en effet les concessions de service de la façon suivante : « II. - Les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d'un service. Ils peuvent consister à déléguer la gestion d'un service public. Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au service ».   C’est donc uniquement à la notion de risque qu’il faut s’intéresser pour déterminer la nature du contrat face auquel nous nous trouvons.   En l’espèce, qu’en est-il ?   Les flux financiers, décrits plus haut, seraient les suivants : 1/ prise en charge des travaux relevant du propriétaire ; 2/ prise en charge des frais inhérents à la gestion complète des locations ; 3/ paiement d’une redevance annuelle à l’OPH ; 4/ absorption des éventuels impayés ou vacances ; 5/ perception des loyers sur les locataires.   Si nous synthétisons, nous avons donc :   En charges : - certaines inhérentes à la gestion même des locations, non fixes mais pouvant être assez lourdes, lorsqu’il s’agit de prendre en charge des travaux ou les procédures liées à la gestion des impayés ; - une autre, fixe cette fois : le paiement d’un prix forfaitaire, quel que soit le montant de loyers effectivement perçu par le gestionnaire ;   En produits : - une rémunération consistant en la perception des loyers évidemment non garantie, car dépendant du taux de remplissage que parvient à obtenir l’opérateur.     Si nous faisons le bilan : il n’y a pas, pour l’opérateur, l’assurance d’amortir les coûts d’exploitation du service.   Au sens de l’article 5 de l’ordonnance précité, le risque apparaît donc transféré à l’opérateur, sauf donnée factuelle locale particulière selon laquelle le marché de l’immobilier commercial serait si tendu sur le territoire concerné que l’occupation serait, dans les faits, garantie à des loyers élevés.   C’est donc à l’existence d’une concession de service qu’il faut conclure !  
07/2016
LA CRÉATION D'UNE TAXE DE SÉJOUR PAR UNE COMMUNE LORSQU'AUCUNE POLITIQUE TOURISTIQUE N'EST MISE EN OEUVRE
  I. Les conditions préalables à l’instauration d’une taxe de séjour   I.1 La taxe de séjour est liée au statut de Commune touristique En application du I de l’article L. 2333-26 du Code général des collectivités territoriales :  « Sous réserve de l'article L. 5211-21, une taxe de séjour ou une taxe de séjour forfaitaire peut être instituée par délibération du conseil municipal: 1°Des communes touristiques et des stations classées de tourisme relevant de la section II du chapitre III du titre III du livre Ier du code du tourisme ».    Ainsi, en vertu de ce texte, la Commune ne peut mettre en place une taxe de séjour que si l’établissement public auquel elle appartient n’est pas compétent en la matière, en application du principe d’exclusivité des compétences.    I.1.1 La compétence de l’Etablissement public de coopération intercommunale (EPCI) auquel la commune appartient en matière de politique de tourisme Avant d’aller plus avant dans la création de la taxe de séjour, il faut vérifier les compétences de l’EPCI, afin de vérifier s’il dispose ou non de la compétence en matière touristique.    I.1.2 La reconnaissance du statut de Commune touristique  Ainsi, en application du I de l’article L. 2333-26 du Code général des collectivités territoriales, pour prétendre à la création d’une taxe de séjour, la Commune doit préalablement être reconnue « Commune touristique ».    L’article L. 133-11 du Code du tourisme précise que :  « Les communes qui mettent en œuvre une politique du tourisme et qui offrent des capacités d'hébergement pour l'accueil d'une population non résidente, ainsi que celles qui bénéficient au titre du tourisme, dans les conditions visées au deuxième alinéa du II de l'article L. 2334-7 du code général des collectivités territoriales, de la dotation supplémentaire ou de la dotation particulière identifiées au sein de la part forfaitaire de la dotation globale de fonctionnement, peuvent être dénommées communes touristiques ».    Si la Commune ne bénéficie pas d’une dotation supplémentaire ou de la dotation particulière visées à l’article L.133-11 du code de tourisme, elle doit mettre en œuvre une politique de tourisme.   La mise en œuvre d’une politique de tourisme implique que la Commune (R.133-32 du code du tourisme) :  -  dispose d'un office de tourisme classé compétent sur le territoire faisant l'objet de la demande de dénomination ; -  organise, en périodes touristiques, des animations compatibles avec le statut des sites ou des espaces naturels protégés, notamment dans le domaine culturel, artistique, gastronomique ou sportif ; -  dispose d'une capacité d'hébergement d'une population non permanente dont le rapport à la population municipale de la commune telle que définie à l'article R. 2151-1 du Code général des collectivités territoriales est supérieur ou égal à un pourcentage fixé à l'article R. 133-33 du Code du tourisme (article R. 133-32 du Code du tourisme). La dénomination est accordée, à la demande de la Commune, par décision de l'autorité administrative compétente prise pour une durée de cinq ans (article 133-12 du Code du tourisme).    Cette autorité compétente est le Préfet, qui se prononce par arrêté. Le refus peut bien évidemment être contesté devant le Tribunal administratif.  Le Conseil municipal doit habiliter le Maire à déposer le dossier sollicitant la dénomination commune touristique.    I.2 Synthèse sur les actions préalables à mener avant l’instauration d’une taxe de séjour    1- analyser la compétence touristique de l’EPCI auquel appartient la Commune ;  2- mettre en place une politique touristique sur le territoire de la Commune pour pouvoir prétendre au statut de Commune touristique, octroyé par arrêté préfectoral sur demande de la Commune. Ces actions relèvent du Conseil municipal.  3- autoriser le Maire, par délibération, à déposer le dossier sollicitant la dénomination commune touristique.      II. L’instauration d’une taxe de séjour   II.1 La création de la taxe L’instauration d’une taxe de séjour est actée par délibération du conseil municipal (article L. 2333-36 du Code général des collectivités territoriales). La délibération instaurant la taxe fixe la période de perception de la taxe.  Le tarif de la taxe de séjour doit être fixé par délibération du Conseil municipal avant le début de la période de perception, pour chaque nature et pour chaque catégorie d'hébergement, par personne et par nuitée de séjour. Le tarif est arrêté par délibération du Conseil municipal avant le 1er octobre de l'année pour être applicable l'année suivante.  La taxe de séjour est affectée aux dépenses destinées à favoriser la fréquentation touristique de la Commune. En effet, elle trouve son fondement dans la nécessité de permettre de demander aux touristes une participation au financement des équipements qui n'étaient pas justifiées par les besoins de la seule population permanente.    II.2 La nature de la taxe de séjour Le Conseil municipal peut opter pour deux types de taxes :  -  la taxe de séjour ; -  la taxe de séjour forfaitaire.    La Commune peut, ainsi, soit assujettir globalement l'ensemble des hébergements à l'une ou à l'autre de ces taxes, soit assujettir certains hébergements à la taxe de séjour et d'autres à la taxe de séjour forfaitaire.  Attention, un même type d'hébergement doit être assujetti au même régime. En d’autres termes, chaque catégorie d'hébergement peut être assujettie à un régime différent, mais chaque hébergement au sein d'une même catégorie doit être soumis à une même régime. La taxe de séjour, doit être acquittée par les personnes qui séjournent dans la Commune sans y posséder une résidence au titre de laquelle elles seraient redevables de la taxe d'habitation. La taxe est perçue par les logeurs, hôteliers, propriétaires ou autres intermédiaires.  Certaines catégories de personnes sont exemptées du versement de la taxe : les personnes mineures, les titulaires d'un contrat de travail saisonnier employés dans la Commune, les personnes bénéficiant d'un hébergement d'urgence ou d'un relogement temporaire, les personnes qui occupent des locaux dont le loyer est inférieur à un montant que le Conseil municipal détermine.    La taxe de séjour forfaitaire, est assise sur la capacité d'accueil de l'établissement donnant lieu à versement de la taxe. La caractéristique de cette taxe forfaitaire est qu'elle doit être acquittée par le logeur lui-même.  La taxe est perçue sur les logeurs, hôteliers, propriétaires ou autres intermédiaires.  Aucune exonération n’est prévue.    C'est ainsi que les personnes redevables de cette taxe sont tenues de faire une déclaration à la mairie au plus tard un mois avant le début de chaque période de perception, en mentionnant la nature de l'hébergement, la période d'ouverture et la capacité d'accueil de l'établissement    II.3 Le tarif de la taxe La fixation du montant de la taxe s'exerce dans le cadre d'un barème réglementaire fixé aux articles :  -  L. 2333-30 du Code général des collectivités territoriales pour la taxe de séjour ; -  L. 2333-41 du Code général des collectivités territoriales pour la taxe de séjour forfaitaire.   II.4 Le devoir d’information Aux termes de l’article R. 2333-43 du Code général des collectivités territoriales, la Commune devra informer le directeur général des finances publiques, dans un délai de deux mois précédant le début de la période de perception de la taxe de séjour et de la taxe de séjour forfaitaire:  -  les dates de début et de fin de la période de perception ; -  les tarifs de la taxe de séjour ou de la taxe de séjour forfaitaire, pour chaque nature et pour chaque catégorie d'hébergement, arrêtés par délibération du Conseil municipal conformément aux barèmes prévus aux articles L. 2333-30 et L. 2333-41 ; -  le montant de loyer maximal en dessous duquel la taxe n'est pas due en application du 4°de l'article L. 2333-31 ; -  le taux de l'abattement fixé dans les conditions prévues au premier alinéa du III de l'article L. 2333- 41.   II.5 Synthèse des actions à mener pour la création d’une taxe de séjour 1- une délibération instituant la taxe de séjour ou la taxe de séjour forfaitaire. Cette délibération doit fixer :  -  la nature de la taxe : taxe de séjour ou taxe de séjour forfaitaire ; -  la période de perception de la taxe, -  la date de versement de la taxe, -  les tarifs pour chaque nature et pour chaque catégorie d'hébergement, par personne et par nuitée de séjour Attention, pour être appliqué l’année suivante, le tarif de la taxe doit être fixé avant le 1er octobre de l’année précédente. La sécurité juridique commande de délibérer chaque année pour adapter le tarif de la taxe avant le 1er octobre.   2- l’information du directeur général des finances publiques dans un délai de deux mois précédant le début de la période de perception. Cette information intervient chaque année.     
07/2016
VARIATION DU RÉGIME INDEMNITAIRE D'UN AGENT TERRITORIAL POUR SANCTIONNER LA MANIÈRE DE SERVIR
Le régime indemnitaire des agents territoriaux Le régime indemnitaire des agents publics est ainsi défini, dans une réponse ministérielle de 2012 : « Le « régime indemnitaire » visé à cet article est constitué de l'ensemble des primes et indemnités obtenues par les fonctionnaires territoriaux au titre de l'article 88 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 et du décret du 6 septembre 1991 pris pour son application » (Réponse du Ministre de l’Intérieur au député F.Grosdidier, 16 septembre 2002, JOAN p.3159, question n°14)   Les primes et indemnités attribuées par les collectivités doivent respecter deux principes essentiels :  - Elles doivent être prévues par la loi (principe de légalité) : l’autorité territoriale ou l’organe délibérant ne dispose d’aucun pouvoir normatif lui permettant de créer une prime. Sa compétence est strictement encadrée par les textes (CE, 28 novembre 1990, Dpt. Loir-et-Cher, n°77175) ; - La prime doit exister dans le régime de la fonction publique d’Etat (principe de parité) : « L'assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale ou le conseil d'administration d'un établissement public local fixe les régimes indemnitaires dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l'Etat » (article 88 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale).    Sous ces deux principales réserves, les collectivités bénéficient d’une certaine latitude quant à l’attribution des primes et indemnités, en vertu du principe de libre administration des collectivités :  « La libre administration des collectivités locales constitue également un élément de la spécificité territoriale sur le plan indemnitaire. L'application de ce principe conduit notamment à donner latitude aux assemblées délibérantes pour définir librement et souverainement les montants indemnitaires des primes des services de l'État qui seront versés aux personnels de la collectivité » (P.Lesaint, Jcl. Fonctions publiques, Fasc. 395 : Régimes indemnitaires, janvier 2010)    Les primes et les indemnités constituent, en réalité un outil à vocation bien plus managériale que le seul traitement. Par leurs modulations individuelles éventuelles ou par leurs conditions d’attribution, elle permettent en effet de récompenser l’engagement des agents :  « En effet, et à la différence du versement du traitement, la prime ou l'indemnité permet à l'administration d'appliquer une évaluation plus managériale et par là même - certes - plus subjective de la façon dont se comporte et agit l'agent. D'ailleurs, le juge administratif a admis la légalité d'une prime spéciale de résultats, fondée principalement sur la manière de servir de l'agent public et les résultats obtenus par lui (CE 29 déc. 2006, req. n°289818 , Syndicat national des personnels administratifs de l'ONF FO et autres) » (S. Guérard, Encyclopédie Dalloz des collectivités, Chapitre 5 (folio n°10352), Les rémunérations, septembre 2013).   Respect du principe d’égalité Le régime indemnitaire ne peut cependant conduire à la rupture du principe fondamental d’égalité au sein de la fonction publique.   Ce principe interdit que les fonctionnaires d’un même corps soient traités différemment :  « on doit normalement traiter les agents d’un même corps de la même manière sans distinguer en leur sein des catégories abstraitement déterminées (suivant le mode d’entrée dans le corps ou le lieu d’exercice des fonctions, par exemple) » (F.Melleray, Droit de la fonction publique, economica, 2005, p.192)    En matière d’indemnité, le principe d’égalité s’applique également :  « Vis-à-vis des indemnités, les fonctionnaires sont dans la même situation que vis-à-vis du traitement. (...) Ces indemnités doivent être les mêmes pour les agents placés dans la même situation. Seules les discriminations fondées sur les situations différentes dans lesquelles se trouvent ces fonctionnaires sont admises » (A.Taillefait, Jcl. Fonctions publiques,fasc. 260, rémunération des fonctionnaires, août 2010, §104).    La possibilité de retenir le critère de la manière de service pour l’attribution des indemnités Dès lors qu’elle respecte les principes de légalité et parité avec la fonction publique d’Etat, une collectivité est libre de fixer les critères d’attribution :  « les collectivités territoriales ont la possibilité et la liberté de définir dans la délibération, les critères qu'elles souhaitent instaurer dans le cadre de leur politique de ressources humaines. Contrairement aux services de l'État qui sont, en général, tenus d'appliquer les régimes indemnitaires dans le respect de la rédaction littérale des textes, sans adjonction possible, les collectivités locales disposent de cette possibilité de rajouter et de préciser des critères supplémentaires ne figurant pas dans le texte initial, dans la construction de leur système indemnitaire. Pour autant, la conciliation de ce principe de libre administration avec celui du principe de parité avec l'État impose que les régimes indemnitaires doivent être fixés “dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l'État”(L. n° 84-53, 26 janv. 1984, art. 88). À ce titre les collectivités sont tenues de respecter le champ d'application des primes des services de l'État (...) L'organe délibérant de chaque collectivité peut choisir librement d'organiser son propre système indemnitaire intégrant les critères de modulation qui relèvent de son choix. Il est même possible d'ajouter d'autres critères à ceux figurant dans le texte instituant la prime conformément à la possibilité ouverte par l'article 2 du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991. Les critères les plus utilisés concernent notamment la prise en compte des métiers exercés, de l'expertise, de l'importance de certaines sujétions professionnelles, du travail supplémentaire fourni, du niveau de responsabilité, de la manière de servir, de la notation, des résultats d'objectifs, de l'absentéisme, etc. » (P.Lesaint, Jcl. Fonctions publiques, Fasc. 395 : Régimes indemnitaires, janvier 2010).   Notons que la délibération fixant les critères d’attribution doit être suffisamment précise (CE, 6 octobre 1995, Préfet de Haute Corse, n°154766).   Au surplus, la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique a modifié, par son article 40, l'article 88 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984, en conférant expressément aux collectivités la possibilité d’attribuer des primes en rapport aux fonctions exercées et aux résultats, et ce en déterminant souverainement leurs conditions d’attributions :  « Lorsque les services de l'Etat servant de référence bénéficient d'une prime de fonctions et de résultats, le régime indemnitaire que peut fixer l'organe délibérant comprend une part liée à la fonction et une part liée aux résultats. L'organe délibérant détermine les plafonds applicables à chacune de ces parts, sans que la somme de ceux-ci n'excède le plafond global de la prime de fonctions et de résultats des fonctionnaires de l'Etat, et fixe les critères pris en compte pour la détermination du niveau des fonctions et pour l'appréciation des résultats. Ce régime est mis en place dans la collectivité territoriale ou l'établissement public local lors de la première modification de son régime indemnitaire qui suit l'entrée en vigueur de la prime de fonctions et de résultats dans les services de l'Etat ».    Il est donc légalement possible d’instituer une prime à raison de la manière de servir de l’agent.    L’autorité compétente L’article 2 du décret n°91-875 du 6 septembre 1991 pris pour l'application du premier alinéa de l'article 88 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, précise :  « L'assemblée délibérante de la collectivité ou le conseil d'administration de l'établissement fixe, dans les limites prévues à l'article 1er, la nature, les conditions d'attribution et le taux moyen des indemnités applicables aux fonctionnaires de ces collectivités ou établissements. (...) L'autorité investie du pouvoir de nomination détermine, dans cette limite, le taux individuel applicable à chaque fonctionnaire ».    En somme, le Conseil municipal crée un cadre au régime indemnitaire en respectant les principes de parité et de légalité, et c’est le pouvoir exécutif qui module les primes et indemnités versées à chaque agent selon les critères établis.    Ceci est confirmé par la doctrine :  « Un grand nombre de primes et indemnités sont en rapport avec la manière de servir de l'agent, ce qui suppose aussi que le service a été fait, que l'agent a donc « servi » pour pouvoir juger de son comportement ! Ainsi, est légale la décision du maire de réduire le taux des primes d'un agent municipal à partir du moment où cette variation reste dans les limites (plancher et plafond) fixées par le conseil municipal » (S.Guérard, Encyclopédie Dalloz des CT, chapitre 5 (folio n°10352), septembre 2013).   Quelle latitude lorsqu’une telle prime sanctionnant la manière de servir n’est pas instaurée ? Il n’est alors pas possible de revoir à la baisse le régime indemnitaire d’un seul agent, à raison du principe d’égalité. En effet, le régime indemnitaire doit être le même pour tous les agents placés dans une situation identique.  Ainsi en est-il d’une collectivité qui aurait instauré l'Indemnité de Fonctions de Sujétions et d'Expertise (IFSE) mais n’aurait pas souhaité mettre en place le Complément Individuel Annuel (CIA). Ces deux indemnités ou primes sont inclues dans le nouveau régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l’expertise et de l’engagement professionnel (RIFSEEP) institué par le décret n°2014-513 du 20 mai 2014 et explicité par une circulaire du 5 décembre 2014. Cette circulaire explique clairement que l’IFSE est fondée sur la nature des fonctions, alors que c’est le CIA qui est destiné à récompenser la manière de servir de l’agent, son engagement.    S’agissant du CIA : « Plus généralement, seront appréciés la valeur professionnelle de l’agent, son investissement personnel dans l’exercice de ses fonctions, son sens du service public, sa capacité à travailler en équipe et sa contribution au collectif de travail. La connaissance de son domaine d’intervention, sa capacité à s’adapter aux exigences du poste, à coopérer avec des partenaires internes ou externes comme son implication dans les projets du service ou sa participation active à la réalisation des missions rattachées à son environnement professionnel pourront ainsi et̂ re prises en compte ».  Dès lors, si la Collectivité n’a pas institué de CIA, elle ne peut vraiment moduler l’application du régime indemnitaire en fonction de la manière de servir de l’agent, à moins d’avoir précédemment institué une indemnité ou une prime, toujours en vigueur, dans ce but, ou d’instituer le CIA.    Le schéma serait donc le suivant pour moduler les primes et indemnités accordées à un agent en fonction de sa manière de servir :   -  L’assemblée délibérante, par délibération, crée une prime dont l’existence est reconnue légalement et dont un des critères d’attribution est la manière de servir de l’agent ;   -  L’exécutif détermine, dans le cadre de la prime créée par l’assemblée délibérante, le taux d’attribution individuel de la prime.   
07/2016
QUELLES SONT LES CONSÉQUENCES DE L'ÉMISSION DE SON AVIS, PAR L'ARCHITECTE DES BÂTIMENTS DE FRANCE (ABF), AU VU D'UN DOSSIER INCOMPLET ?
  L’avis de l’ABF a été émis au vu d’un dossier incomplet  L’avis de l’ABF fondé sur un dossier incomplet n’est irrégulier que si les pièces apportées ultérieurement à l’avis auraient eu une incidence sur l’appréciation du projet par l’ABF.    En effet, il a d’ores et déjà été jugé que (CAA de Marseille, 19 mai 2011, Commune de Sete, n°09MA01791) :  « Considérant, en quatrième lieu, que M. et Mme A soutiennent que les avis de l’architecte des Bâtiments de France et du Service interdépartemental de secours et de lutte contre l’incendie en date des 16 juin et 30 juin 2006 ont été émis à l’issue d’une procédure irrégulière dès lors que ces services se sont prononcés après avoir examiné un dossier incomplet ; qu’il ressort toutefois des pièces du dossier qu’à la date à laquelle le Service interdépartemental de secours et de lutte contre l’incendie a rendu son avis, le dossier comportait la notice de sécurité ; que si l’avis de l’architecte des Bâtiments de France indique que le dossier a été reçu le 3 mai 2006 alors que le nouveau volet paysager a été déposé en mairie le 8 juin 2006, il ne ressort pas des pièces du dossier que la modification tenant à l’abaissement de l’égout du toit aurait eu une incidence sur l’appréciation du projet par l’architecte des Bâtiments de France ; qu’il s’ensuit en tout état de cause, que le moyen de légalité externe ainsi soulevé en appel doit être écarté ».    Si les éléments manquants n’exercent aucune incidence sur l’appréciation du projet par l’ABF, l’avis émis par ce dernier au regard d’un dossier incomplet n’est pas irrégulier. Lorsqu’il s’agit d’un avis conforme l’autorité compétente est liée par cet avis qu’elle devra, donc, suivre.  Dans le cas où les éléments manquants sont susceptibles d’exercer une influence sur l’appréciation du projet par l’ABF, l’avis émis par ce dernier est irrégulier. La Collectivité peut ne pas suivre cet avis.    La possibilité de contester l’avis de l’ABF  Si l’autorité compétente pour instruire la demande souhaite s’écarter de l’avis de l’ABF car il est irrégulier, elle ne peut le faire qu’en saisissant le Préfet d’un recours contre l’avis de l’ABF, puisque celui-ci est conforme.  Ce recours doit être exercé par l’autorité compétente pour délivrer la décision, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai de 7 jours à compter de la réception par l’autorité compétente de l’avis émis par l’architecte des Bâtiments de France (article R. 423-68 du code de l’urbanisme).  Le recours doit être adressé au préfet de région et une copie du recours est également adressée à l’ABF (article R. 423-68 du code de l’urbanisme).  Le Préfet de région a un délai limité pour se prononcer et son avis se substitue à celui initialement émis par l’architecte des bâtiments de France (article R. 423-68 du code de l’urbanisme).  Le délai imparti au Préfet pour se prononcer varie selon que le projet est soumis à permis ou à déclaration préalable et en fonction de la situation du projet dans différents secteurs.  La saisine du Préfet allonge les délais d’instruction.    Les conséquences de la contestation de l’avis de l’ABF sur les délais d’instruction  Les conséquences d’un tel recours sur les délais d’instruction de la déclaration préalable sont prévues par l’article R. 423-35 du code de l’urbanisme :  « Lorsque la délivrance du permis ou la décision de non-opposition à la déclaration préalable est subordonnée à l’accord de l’architecte des Bâtiments de France, le délai d’instruction est prolongé :  - d’un mois lorsque le projet est situé dans une aire de mise en valeur de l’architecture et du patrimoine ou une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager et que l’autorité compétente pour délivrer le permis ou la décision de non-opposition à la déclaration préalable a saisi le préfet de région ou le préfet de Corse d’un recours contre l’avis de l’architecte des Bâtiments de France ;  - de deux mois lorsque le projet n’est pas situé dans une aire de mise en valeur de l’architecture et du patrimoine ou une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager et que l’autorité compétente pour délivrer le permis ou la décision de non-opposition à la déclaration préalable a saisi le préfet de région ou le préfet de Corse d’un recours contre l’avis de l’architecte des Bâtiments de France ».     
07/2016

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