CONTRAT DE GESTION LOCATIVE DE COMMERCES PASSÉ PAR UN OPH : QUELLE QUALIFICATION?

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Sarah Meyer
juillet 2016

 

La gestion de commerces en pied d’immeuble va au-delà du coeur de métier historique et classique d’un office de l’habitat.

 

La question est ici celle de la qualification du contrat par lequel l’OPH confie à un opérateur la gestion de ces commerces, en lui confiant, par exemple, la prise en charge de travaux relevant du propriétaire, des frais inhérents à la gestion complète des locations, la perception des loyers, l’absorption des éventuels impayés ou vacances, contre paiement d’une redevance fixe annuelle.

 

En synthèse : le risque paraît transféré à l’opérateur (sauf donnée factuelle particulière selon laquelle le marché de l’immobilier commercial serait si tendu sur le territoire concerné que l’occupation serait, dans les faits, garantie à des loyers élevés).

Le contrat s’analyserait donc en une concession de service.

 

En détail :

Le régime des contrats publics a été récemment modifié par deux ordonnances transposant les nouvelles directives européennes en la matière.

 

Pour ce qui est des concessions, c’est à l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 qu’il faut se reporter. Son article 5, définit de façon générale, les concessions comme suit :

« Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.

 

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service»

 

C’est par cette notion de risque que l’on distingue le marché de la concession :

- lorsque celui-ci est transféré à l’opérateur économique, il s’agit d’une concession ;

- lorsque, à l’inverse, celui-ci est conservé par le pouvoir adjudicateur, il s’agit d’un marché.

 

Autre élément d’importance, l’encadrement législatif n’est plus limité aux cas dans lesquels existe un service public.

 

L’article 6, II de la même ordonnance définit en effet les concessions de service de la façon suivante :

« II. - Les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d'un service. Ils peuvent consister à déléguer la gestion d'un service public. Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au service ».

 

C’est donc uniquement à la notion de risque qu’il faut s’intéresser pour déterminer la nature du contrat face auquel nous nous trouvons.

 

En l’espèce, qu’en est-il ?

 

Les flux financiers, décrits plus haut, seraient les suivants :

1/ prise en charge des travaux relevant du propriétaire ;

2/ prise en charge des frais inhérents à la gestion complète des locations ;

3/ paiement d’une redevance annuelle à l’OPH ;

4/ absorption des éventuels impayés ou vacances ;

5/ perception des loyers sur les locataires.

 

Si nous synthétisons, nous avons donc :

 

En charges :

- certaines inhérentes à la gestion même des locations, non fixes mais pouvant être assez lourdes, lorsqu’il s’agit de prendre en charge des travaux ou les procédures liées à la gestion des impayés ;

- une autre, fixe cette fois : le paiement d’un prix forfaitaire, quel que soit le montant de loyers effectivement perçu par le gestionnaire ;

 

En produits :

- une rémunération consistant en la perception des loyers évidemment non garantie, car dépendant du taux de remplissage que parvient à obtenir l’opérateur.

 

 

Si nous faisons le bilan : il n’y a pas, pour l’opérateur, l’assurance d’amortir les coûts d’exploitation du service.

 

Au sens de l’article 5 de l’ordonnance précité, le risque apparaît donc transféré à l’opérateur, sauf donnée factuelle locale particulière selon laquelle le marché de l’immobilier commercial serait si tendu sur le territoire concerné que l’occupation serait, dans les faits, garantie à des loyers élevés.

 

C’est donc à l’existence d’une concession de service qu’il faut conclure !