SEM et mise en concurrence : le changement, ce n’est pas maintenant

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Laurent Richer et Sarah Meyer
juin 2017

En synthèse :

La prudence, au vu des indices dont nous disposons à ce jour, est de considérer que l’exception in house n’a pas vocation à s’appliquer aux SEM.

Une réponse plus ferme pourra vraisemblablement être apportée d’ici quelques mois par le Conseil d’État, puisqu’il a été saisi par l’UNSPIC d’un recours par lequel il est soutenu que l’exclusion des SEM est partiellement inconstitutionnelle. À cette occasion il faudra bien décider si les dispositions en cause permettent ou non aux SEM d’échapper à la mise en concurrence.

 

En détails : 

Il faut examiner les trois conditions cumulatives permettant de qualifier une relations de quasi régie (article 16-III de l’ordonnance concessions, article 17-III de l’ordonnance marchés) :

« 1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ; 

2° La personne morale réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ; 

3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. 

Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque les conditions suivantes sont réunies : 

a) Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux ; 

b) Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ; 

c) La personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ». 

 

I - La condition tenant à la réalisation de plus de 80 % de l’activité dans le cadre des tâches confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui contrôlent la SEM peut normalement être aisément vérifiée : il s’agit là d’une condition assez binaire, dont la satisfaction s’apprécie dans la plupart des cas facilement à la lecture des statuts de la SEM.

 

II - Le contrôle conjoint

Il n’est pas nécessaire que cette influence soit individuelle de la part de chaque pouvoir adjudicateur : 

« La jurisprudence exige que le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par une autorité publique concédante soit analogue à celui que cette autorité exerce sur ses propres services, mais non pas qu’il soit identique en tous points à celui-ci. Il importe que le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire soit effectif, mais il n’est pas indispensable qu’il soit individuel » (CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA, affaire C-324/07). 

Mais encore faut-il que le pouvoir adjudicateur concerné participe à l’exercice du contrôle conjoint, d’où l’importance de la présence au conseil d’administration (CJCE, 29 novembre 2012 , Econord SpA, aff. C-182/11 et C-183/11 ; CE, 6 novembre 2013, n° 365079). 

Il n’est nécessaire à l’actionnaire concerné de détenir la majorité et d’exercer à lui seul une influence déterminante.

Dès lors que : 

- le conseil d’administration et l’assemblée générale sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants,

- ces pouvoirs adjudicateurs détiennent une majorité supérieure à la majorité qualifiée des 2/3, ce qui les met en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée,

alors les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur la personne morale.

Certes, les actionnaires privés qui détiennent au moins 5% du capital peuvent demander la convocation de l’assemblée générale par un mandataire de justice (art. L. 225-103 code de commerce), déposer des projets de résolution (art. L. 225-105), demander la récusation du commissaire aux comptes (art. L. 823-6), poser des questions écrites au président (art. L. 225-532), mais ces droits ne paraissent pas de nature à entraver l’influence déterminante des actionnaires publics.

Cette condition est donc satisfaite.

 

III - L’actionnariat privé

Selon la jurisprudence antérieure à 2014, il était exclu qu’une autorité publique puisse exercer sur une entité un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services si une entreprise privée détenait une participation dans le capital de cette entité (CJCE 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau, aff. C-26/03).

Cette solution reste valable en principe, les textes continuent à exiger que « La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés ». 

On a longtemps considéré que le motif de cette exclusion était que la présence d’un actionnaire privé introduisait un élément de divergence d’intérêts faisant obstacle à l’exercice d’un contrôle analogue. 

Dans les préambules des nouvelles directives un motif supplémentaire est invoqué; il consiste en ce que l’attribution sans mise en concurrence apporte un avantage indu à un opérateur privé : l’attribution de la « concession sans recours à une procédure de mise en concurrence conférerait à l’opérateur économique privé détenant une participation dans le capital de la personne morale contrôlée un avantage indu par rapport à ses concurrents » (dir. 2014/23, consid. 46 ; dir. 2014/24, consid. 32).

Cependant, une exception à la prohibition des participations privées est introduite par les directives et reprise par les ordonnances. La portée de cette exception est définie en fonction des deux motifs qui fondent la prohibition de principe des participations privées.

En premier lieu, pour que la prohibition ne s’applique pas il doit s’agir de « formes de participation […] requises par la loi ». 

L’idée est ici que l’opérateur privé bénéficie d’un avantage à travers sa participation à une entité qui obtient un contrat sans mise en concurrence et que cet avantage est indu si la personne privée est associée à l’entité de manière aléatoire, sans référence à des règles objectives. En revanche, si elles sont prévues par la loi « ces participations ne nuisent pas à la concurrence entre les opérateurs économiques privés » (Préambules des directives).

Cette idée de départ étant admise, il paraît logique de considérer que la législation n’est pertinente que si elle prévoit non la participation de n’importe quelle personne privée, dont on ne voit pas pourquoi elle serait privilégiée par rapport à d’autres, mais celle d’une catégorie particulière.

La lettre du texte va en ce sens. L’emploi de l’expression « formes de participation » paraît impliquer qu’il ne s’agit pas de n’importe quelle participation, qu’il ne suffit pas que la loi prévoie une participation privée quelconque. C’est ce que semble aussi confirmer la formulation du préambule qui fait référence à « la participation d’opérateurs économiques privés spécifiques dans le capital de la personne morale contrôlée ». 

Mais le préambule n’est pas normatif par lui-même ; il ne constitue qu’une aide à l’interprétation, ce qui fait que cette interprétation n’est pas certaine.

La deuxième condition, cumulative avec la précédente, correspond au second motif de l’exclusion de principe des participations privées : elles font obstacle au contrôle analogue. C’est pourquoi l’exception ne vaut que pour les « formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée ». 

Qu’en est-il du cas des SEM  ?

En ce qui concerne la condition tenant à l’absence de capacité de contrôle ou de blocage, elle peut être satisfaite par les SEM, puisque si l’article 1522-2 du CGCT prévoit que « la participation des actionnaires autres que les collectivités territoriales et leurs groupements ne peut être inférieure à 15 % du capital social », il n’exige pas que les actionnaires privés aient une influence réelle.

L’applicabilité de l’exception aux SEM paraît toutefois loin d’être certaine.

En témoigne la fiche d’impact de l’ordonnance sur les concessions, qui est rédigée au conditionnel :

« Concernant plus spécifiquement l’allègement des critères permettant la reconnaissance d’une relation de quasi-régie, l’assouplissement de l’interdiction de participation de capitaux privés dans le capital de l’entité contrôlée, bien qu’encadré pourrait bénéficier aux sociétés d’économies mixtes (SEM). La participation de capitaux privés à de telles sociétés est en effet consubstantielle à leur qualification. En effet, les SEM dont la composition du capital associe obligatoirement (entre 15 et 49% du capital de la SEM) au moins une personne privée à l'actionnariat public local affiche une structure qui ne permet pas de préjuger d’un contrôle de la collectivité analogue à celui que celle-ci exerce sur ses propres services ». 

Si l’on admet l’interprétation selon laquelle il est nécessaire que la loi requière la participation de personnes privées spécifiques, cette condition n’est pas satisfaite dans le cas des SEM puisque l’article L. 1521-1 du CGCT est rédigé de façon très générale :

« Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d'économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d'autres personnes publiques »

En revanche, si l’on considère qu’il suffit que la loi impose la présence de personnes privées sans plus de précisions, les SEM peuvent être en quasi-régie.

 

Conclusion :

La prudence, au vu des indices dont nous disposons à ce jour, est donc de considérer que l’exception in-house n’a pas vocation à s’appliquer aux SEM.

Une réponse plus ferme pourrait être apportée d’ici quelques mois par le Conseil d’État, puisqu’il a été saisi par l’UNSPIC d’un recours par lequel il est soutenu que l’exclusion des SEM est partiellement inconstitutionnelle. À cette occasion il faudra bien décider si les dispositions en cause permettent ou non aux SEM d’échapper à la mise en concurrence.