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QUELLES SONT LES CONSÉQUENCES DE L'ÉMISSION DE SON AVIS, PAR L'ARCHITECTE DES BÂTIMENTS DE FRANCE (ABF), AU VU D'UN DOSSIER INCOMPLET ?
  L’avis de l’ABF a été émis au vu d’un dossier incomplet  L’avis de l’ABF fondé sur un dossier incomplet n’est irrégulier que si les pièces apportées ultérieurement à l’avis auraient eu une incidence sur l’appréciation du projet par l’ABF.    En effet, il a d’ores et déjà été jugé que (CAA de Marseille, 19 mai 2011, Commune de Sete, n°09MA01791) :  « Considérant, en quatrième lieu, que M. et Mme A soutiennent que les avis de l’architecte des Bâtiments de France et du Service interdépartemental de secours et de lutte contre l’incendie en date des 16 juin et 30 juin 2006 ont été émis à l’issue d’une procédure irrégulière dès lors que ces services se sont prononcés après avoir examiné un dossier incomplet ; qu’il ressort toutefois des pièces du dossier qu’à la date à laquelle le Service interdépartemental de secours et de lutte contre l’incendie a rendu son avis, le dossier comportait la notice de sécurité ; que si l’avis de l’architecte des Bâtiments de France indique que le dossier a été reçu le 3 mai 2006 alors que le nouveau volet paysager a été déposé en mairie le 8 juin 2006, il ne ressort pas des pièces du dossier que la modification tenant à l’abaissement de l’égout du toit aurait eu une incidence sur l’appréciation du projet par l’architecte des Bâtiments de France ; qu’il s’ensuit en tout état de cause, que le moyen de légalité externe ainsi soulevé en appel doit être écarté ».    Si les éléments manquants n’exercent aucune incidence sur l’appréciation du projet par l’ABF, l’avis émis par ce dernier au regard d’un dossier incomplet n’est pas irrégulier. Lorsqu’il s’agit d’un avis conforme l’autorité compétente est liée par cet avis qu’elle devra, donc, suivre.  Dans le cas où les éléments manquants sont susceptibles d’exercer une influence sur l’appréciation du projet par l’ABF, l’avis émis par ce dernier est irrégulier. La Collectivité peut ne pas suivre cet avis.    La possibilité de contester l’avis de l’ABF  Si l’autorité compétente pour instruire la demande souhaite s’écarter de l’avis de l’ABF car il est irrégulier, elle ne peut le faire qu’en saisissant le Préfet d’un recours contre l’avis de l’ABF, puisque celui-ci est conforme.  Ce recours doit être exercé par l’autorité compétente pour délivrer la décision, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai de 7 jours à compter de la réception par l’autorité compétente de l’avis émis par l’architecte des Bâtiments de France (article R. 423-68 du code de l’urbanisme).  Le recours doit être adressé au préfet de région et une copie du recours est également adressée à l’ABF (article R. 423-68 du code de l’urbanisme).  Le Préfet de région a un délai limité pour se prononcer et son avis se substitue à celui initialement émis par l’architecte des bâtiments de France (article R. 423-68 du code de l’urbanisme).  Le délai imparti au Préfet pour se prononcer varie selon que le projet est soumis à permis ou à déclaration préalable et en fonction de la situation du projet dans différents secteurs.  La saisine du Préfet allonge les délais d’instruction.    Les conséquences de la contestation de l’avis de l’ABF sur les délais d’instruction  Les conséquences d’un tel recours sur les délais d’instruction de la déclaration préalable sont prévues par l’article R. 423-35 du code de l’urbanisme :  « Lorsque la délivrance du permis ou la décision de non-opposition à la déclaration préalable est subordonnée à l’accord de l’architecte des Bâtiments de France, le délai d’instruction est prolongé :  - d’un mois lorsque le projet est situé dans une aire de mise en valeur de l’architecture et du patrimoine ou une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager et que l’autorité compétente pour délivrer le permis ou la décision de non-opposition à la déclaration préalable a saisi le préfet de région ou le préfet de Corse d’un recours contre l’avis de l’architecte des Bâtiments de France ;  - de deux mois lorsque le projet n’est pas situé dans une aire de mise en valeur de l’architecture et du patrimoine ou une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager et que l’autorité compétente pour délivrer le permis ou la décision de non-opposition à la déclaration préalable a saisi le préfet de région ou le préfet de Corse d’un recours contre l’avis de l’architecte des Bâtiments de France ».     
07/2016
BULLETIN MUNICIPAL : LA TRIBUNE LIBRE DES CONSEILLERS D'OPPOSITION EST-ELLE OBLIGATOIRE ?
  Les possibilités de ne pas accorder une tribune libre aux conseillers d’opposition dans un bulletin municipal sont extrêmement réduites.   1. La liberté d’expression des conseillers municipaux minoritaires fait l’objet d’un régime légal très protecteur, appliqué de manière libérale par la jurisprudence, qui estime que « les adversaires des idées et positions officielles doivent pouvoir trouver leur place dans l’arène politique, discutant au besoin des actions menées par des responsables dans le cadre de l’exercice de leurs mandats publics » (Cour EDH, 12 avril 2012, de Lesquen du Plessis-Caro c/ France, n°54216/09).   2. L’article L. 2121-27-1 du code général des collectivités territoriales garantit le droit d’expression des conseillers municipaux qui n’appartiennent pas à la majorité en leur réservant, pour les communes de 3 500 habitants et plus, un espace dédié à la publication d’une tribune libre dans le bulletin d’information générale publié par la commune :   « Dans les communes de 3 500 habitants et plus, lorsque la commune diffuse, sous quelque forme que ce soit, un bulletin d’information générale sur les réalisations et la gestion du conseil municipal, un espace est réservé à l’expression des conseillers n’appartenant pas à la majorité municipale. Les modalités d’application de cette disposition sont définies par le règlement intérieur ».   Au cas d’espèce, il importe de déterminer ce que recouvre la notion de « bulletin d’information générale sur les réalisations et la gestion du conseil municipal ».   2.1. Il faut relever que l’article L. 2121-27-1 du CGCT ne fait aucune référence à la périodicité de la publication. Cette circonstance est regardée comme sans incidence par le juge administratif, qui a déjà pu considérer que constitue un bulletin d’information générale au sens de l’article L. 2121-27-1 du CGCT un journal qui connaît un rythme de parution erratique, voire une publication unique (v., par ex., CAA Versailles, 27 août 2009, Commune de Clamart, n°08VE01825).   2.2. Il ressort des termes de l’article L. 2121-27-1 du CGCT que le législateur a entendu retenir une définition large de la notion de bulletin d’information générale, afin d’englober le plus grand nombre de publications possible dans le périmètre de l’obligation de réserver un espace dédié à l’expression des conseillers municipaux minoritaires.   La jurisprudence retient, à cet égard, une appréciation extrêmement large de la notion de bulletin d’information générale. Constitue un bulletin d’information générale au sens de l’article précité « toute mise à disposition du public de messages d’information portant sur des réalisations et la gestion du conseil municipal » (CAA Versailles, 17 avril 2009, Ville de Versailles n°06VE00222). Il en va ainsi, à titre d’illustration, de la lettre qui comprend un éditorial du maire et présente les grands chantiers en cours dans la ville, tels que la réouverture du théâtre ou le changement des menus dans les cantines (CAA Versailles, 22 mars 2007, Commune de Longjumeau, n°04VE02724).   En revanche, ne constitue pas un bulletin ouvrant droit à l’attribution d’une tribune libre la publication qui reprend des débats en séance du conseil municipal, l’expression des différentes opinions et des différents groupes politiques étant assurée par la nature même de la publication (CE, 28 janvier 2004, Commune du Perthuis : AJDA 2004.932).   Le juge administratif procède de manière casuistique, et se livre à une appréciation concrète de chacune des publications qui lui sont soumises.   De manière générale, il est admis que pour constituer un bulletin d’information « la publication doit revêtir un contenu politique au sens large du terme » (B. Jarreau, concl. sur CAA Versailles, 17 avril 2009, Commune de Versailles, n°06VE00022 : AJDA 2009.1712).   Il en résulte que seul un bulletin se bornant, de manière stricte, à énoncer des informations pratiques peut espérer échapper à la qualification de bulletin d’information générale au sens de l’article L. 2121-27-1 du CGCT.   2.3. Cependant, un tel caractère strictement informatif n’est quasiment jamais constitué. Si l’on imagine une publication comportant pas exemple des articles présentant, par exemple, outre des informations purement pratiques, un point des travaux menés par la municipalité, une présentation sur l’avancement des projets municipaux, des notes détaillant l’état des réparations sur un réseau municipal.   Au regard de la conception large retenue par la juridiction administrative de la notion de bulletin d’information générale, les lettres d’information, ou bulletin municipaux, sont donc quasiment systématiquement qualifiés de bulletins d’information générale au sens de l’article L. 2121-27-1 du CGCT.    La prudence est donc de prévoir un espace dédié à une tribune libre des élus minoritaires.
07/2016
OFFRE ANORMALEMENT BASSE : UN EXAMEN TRÈS CONCRET
Lorsqu’est soupçonnée l’existence d’une offre anormalement basse, il faut se livrer à une appréciation très concrète. La différence de prix entre offres est insuffisante pour qualifier une offre d'anormalement basse Le juge administratif estime que (Conseil d’Etat, n°366606) : « 4. Considérant que le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public ; qu'il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre ;   5. Considérant que, pour juger que l’administration avait commis une erreur manifeste dans l’appréciation de la qualité respective des offres des deux sociétés concurrentes pour le lot n° 1, du fait du caractère anormalement bas de l’offre de la société Gepsa, attributaire de ce lot, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles a relevé que celle-ci avait présenté une offre dont le prix était nettement inférieur à celui que proposait la société Artéis et que les explications fournies n’étaient pas de nature à justifier la différence de prix entre les deux offres ; qu’en se fondant ainsi, pour estimer que l’offre de l’attributaire était anormalement basse, sur le seul écart de prix avec l’offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, le juge des référés a commis une erreur de droit ». Cela veut donc dire que nous ne pouvons nous fonder uniquement sur l’écart de prix avec les autres soumissionnaires pour estimer que l’offre est anormalement basse.   Sur quels éléments se fonder pour apprécier le caractère anormalement bas d'une offre? Les juridictions administratives se fondent sur un faisceau d’indices pour déterminer si une offre est anormalement basse, lorsqu’il est sait par un candidat évincé estimant que l’offre de l’attributaire est anormalement basse. Elles exigent en effet que le requérant étaye un tel argument de « justificatifs suffisants tirés de sa propre offre, de prix retenus dans des marchés comparables ou de tous autres éléments pertinents susceptibles de venir à l’appui de ses affirmations », une simple comparaison entre le montant de son offre et celui des autres offres étant insuffisant (Tribunal Administratif de Lyon, 26 mars 2010, Société Chenil Service, n°1001296). Le législateur est venu, dans les nouveaux textes marchés (ordonnance 2015-899 et son décret d’application 2016-360), donner quelques précisions sur les éléments permettant d’apprécier le caractère anormalement bas d’une offre.   Il est ainsi précisé à l’article 60 du décret : « I. - L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu'il envisage de sous-traiter. Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; 3° L’originalité de l'offre ; 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ; 5° L’obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire.   II. - L’acheteur rejette l'offre : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; 2° Lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient aux obligations applicables dans les domaines du droit de l'environnement, social et du travail établies par le droit français, le droit de l'Union européenne, la ou les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit de l'environnement, social et du travail figurant sur une liste publiée au Journal officiel de la République française.   III. - L’acheteur qui constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'Etat par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s'il consulte le soumissionnaire et que celui-ci n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l'acheteur, que l'aide en question était compatible avec le marché intérieur au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. L’acheteur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne ».   Ces nouvelles dispositions renseignent à double titre : - il est obligatoire de demander des renseignement pour justifier le prix d’une offre soupçonnée d’être anormalement basse ; - en fournissant une liste non exhaustive d’éléments pouvant justifier une différence de prix.   Actions à mener lorsqu'une telle offre est détectée 1/ Demande de justifications à l’entreprise Cette demande est à adresser de préférence par courriel et/ou télécopie en demandant un accusé de réception écrit pour plus de fluidité, sur le modèle suivant, par exemple : « Vous avez remis une offre pour [intitulé du marché]. Après ouverture de votre offre, celle-ci semble anormalement basse. Je vous remercie donc de justifier le prix [ou les prix] proposé(s) eu égard aux services proposés, sous 72 heures au plus tard [délai à adapter le cas échéant]. Je vous rappelle que, à défaut pour vous de justifier de manière satisfaisante le bas niveau du prix des prestations proposées ou dans l’un des cas mentionnés au II.2° ou III de l’article 60 du décret 2016-360, je serai contraint de rejeter votre offre ».   2/ Analyse des justifications apportées par le soumissionnaire Il faut ensuite vérifier que les explications fournies permettent de justifier le prix en cas d’éventuel contentieux…et pour éviter les déconvenues au stade de l’exécution du marché !    
07/2016
SUR QUELS MOTIFS S'OPPOSER À UNE DÉCLARATION PRÉALABLE DANS LE CADRE D'UNE DIVISION FONCIÈRE?
Une déclaration préalable peut être déposée, dans le cadre d’une division foncière, sur deux fondements différents, prévus à l’article L. 421-23 du code de l’urbanisme : « Doivent être précédés d'une déclaration préalable les travaux, installations et aménagements suivants : a) Les lotissements autres que ceux mentionnés au a de l'article R. 421-19 ; b) Les divisions des propriétés foncières situées à l'intérieur des zones délimitées en application de l'article L. 115-3, à l'exception des divisions opérées dans le cadre d'une opération d'aménagement autorisée, des divisions effectuées, avant la clôture de l'opération, dans le cadre d'une opération d'aménagement foncier rural relevant du titre II du livre Ier du code rural et de la pêche maritime et des divisions résultant d'un bail rural consenti à des preneurs exerçant la profession agricole ».   I. La division foncière dans les zones protégées : les divisions de propriétés foncières d’un ensemble bâti ou en vue de la création de terrains qui ne sont pas destinés à être bâtis   En vertu de l’article L. 115-3 du code de l’urbanisme : « Dans les parties de commune nécessitant une protection particulière en raison de la qualité des sites, des milieux naturels et des paysages, le conseil municipal peut décider, par délibération motivée, de soumettre, à l'intérieur de zones qu'il délimite, à la déclaration préalable prévue par l’article L. 421-4, les divisions volontaires, en propriété ou en jouissance, d'une propriété foncière, par ventes ou locations simultanées ou successives qui ne sont pas soumises à un permis d'aménager. L'autorité compétente peut s'opposer à la division si celle-ci, par son importance, le nombre de lots ou les travaux qu'elle implique, est de nature à compromettre gravement le caractère naturel des espaces, la qualité des paysages ou le maintien des équilibres biologiques ».   Il s’ensuit que les communes peuvent adopter une délibération imposant l’obtention d’une décision de non opposition à déclaration préalable avant toute division foncière portant sur un ensemble bâti ou ayant pour effet de créer un ou plusieurs terrains, qui ne sont pas destinés à être bâtis, dans une zone de protection spécifique. Le texte de l’article L. 115-3 du code de l’urbanisme liste des motifs sur le fondement desquels une déclaration préalable peut être refusée. Ainsi, la déclaration préalable peut être refusée si « par son importance, le nombre de lots ou les travaux qu'elle implique, est de nature à compromettre gravement le caractère naturel des espaces, la qualité des paysages ou le maintien des équilibres biologiques ».   La jurisprudence a indiqué que la possibilité ouverte par l’article L. 115-3 du code de l’urbanisme ne peut s’appliquer que dans des parties de communes identifiées comme nécessitant une protection particulière en raison de la qualité des sites, des milieux naturels, et des paysages. Ces dispositions n’ont donc pas vocation à s’appliquer aux zones urbaines des communes (TA Toulon, 17 avril 2009, Préfet du Var, n° 0805553).   II. La division foncière en matière de lotissement   1 - Le principe de la déclaration préalable en cas de lotissement En vertu de l’article L. 442-1 du code de l’urbanisme : « Constitue un lotissement la division en propriété ou en jouissance d'une unité foncière ou de plusieurs unités foncières contiguës ayant pour objet de créer un ou plusieurs lots destinés à être bâtis ». La réalisation d’un lotissement peut donner lieu à délivrance, soit d’un permis d’aménager, soit d’une simple déclaration préalable.   Le permis d’aménager est obligatoire dans les cas des lotissements (article R. 421-19 du code de l’urbanisme) : « - qui prévoient la création ou l'aménagement de voies, d'espaces ou d'équipements communs à plusieurs lots destinés à être bâtis et propres au lotissement. Les équipements pris en compte sont les équipements dont la réalisation est à la charge du lotisseur ; - ou qui sont situés dans un secteur sauvegardé, dans un site classé ou en instance de classement ».   Lorsque la division est réalisée en vue de construire, mais qu’aucun aménagement interne n’est nécessaire et que la parcelle n’est pas située dans un site classé ou un secteur protégé, seule une déclaration préalable est nécessaire, en vertu de l’article L. 442-3 du code de l’urbanisme.   2 – Les motifs de refus de la déclaration préalable 2.1 - L’obligation de déposer un permis d’aménager Face à un dossier de déclaration préalable tendant à une division parcellaire, dans le cadre d’une opération d’aménagement, consistant en la réalisation de bâtis sur au moins l’un des lots créés, le service instructeur doit vérifier si la demande entre bien dans le champ de la déclaration préalable, et non dans celui du permis d’aménager (par ex : CAA Nancy, 12 juin 2014, Préfet des Vosges, n° 13NC02042).   Ainsi, la déclaration préalable devra être refusée dans les deux situations suivantes : - soit les terrains sont situés dans un secteur sauvegardé, dans un site classé ou en instance de classement ; - soit sont prévus la création ou l'aménagement de voies, d'espaces ou d'équipements communs à plusieurs lots destinés à être bâtis et propres au lotissement.   Dans l’une ou l’autre de ces hypothèses, donc notamment si le projet prévoit la création de voies ou d’espaces communs nouveaux, la déclaration préalable ne pourra pas être accordée, puisqu’un permis d’aménager est nécessaire. Autrement dit, les lots situés dans le cadre d’un lotissement soumis à déclaration préalable doivent déjà équipés et viabilisés (sur ce point, v. Rép Min, 15 septembre 2015, JO AN, p. 7052).   2.2 – La nécessaire conformité de la demande aux règles édictées par le PLU La division parcellaire réalisée en vu d’établir des constructions doit nécessairement permettre la conformité des futurs bâtiments aux prescriptions des documents locaux d’urbanisme, ainsi que le rappelle le Conseil d’Etat : « 5. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que les lotissements, qui constituent des opérations d'aménagement ayant pour but l'implantation de constructions, doivent dès lors respecter les règles tendant à la maîtrise de l'occupation des sols édictées par le code de l'urbanisme ou les documents locaux d'urbanisme, même s'ils n'ont pour objet ou pour effet, à un stade où il n'existe pas encore de projet concret de construction, que de permettre le détachement d'un lot d'une unité foncière » (CE, 17 décembre 2014, M. A, n° 367134)   Dans ces conditions, la demande d’autorisation devra être refusée si le lotissement projeté n’est pas compatible avec les règles posées par le PLU. Par exemple, la déclaration préalable devra être refusée en cas de zone inconstructible (même arrêt)   3 – La préservation de la salubrité ou de la sécurité publique En vertu de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme : « Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales s'il est de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique du fait de sa situation, de ses caractéristiques, de son importance ou de son implantation à proximité d'autres installations ».   Cette disposition peut fonder un refus de déclaration préalable, dans le cadre d’une division parcellaire (CAA Nantes, 16 mai 2014, SCI Alatri Immobilier, n° 13NT00621). Toutefois, l’application de cette disposition doit être envisagée avec précaution. En effet, l’invocation d’une telle disposition nécessite que des éléments mettant en cause la salubrité ou la sécurité publique soient concrètement caractérisés. En matière de salubrité publique, peuvent être soulevés les risques d’inondation, pesant sur le terrain considéré. Par exemple, en pratique, un refus de déclaration préalable pourra être fondé sur un tel PPRI, fondement plus solide que celui de l’article R. 111-2, sujet à appréciations.   En matière de sécurité publique, , l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme peut fonder plusieurs motifs de refus : - la sécurité des risques d’affaissement de terrain (CE, 13 mars 1989, Bousquet, n° 78030) ; - la sécurité de la circulation lorsqu’il est prouvé que le projet pourra aggraver les conditions de circulation sur la voie publique (CE, 10 avril 1974, Ministre de l’aménagement du territoire, de l’équipement, du logement et du tourisme) ; - les risques d’incendie, notamment des constructions avoisinantes (CE, 16 octobre 1992, Commune de Beaumontde-Lomagne, n° 86494).   Ces motifs peuvent donc fonder des refus de délivrance d’une décision de non opposition à déclaration préalable pour division parcellaire. Toutefois, l’appréciation de ces éléments est réalisée in concreto. Il est donc nécessaire de disposer de réels arguments de fait concrets, de manière à étayer un refus d’octroi d’une autorisation d’urbanisme, fondé sur l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme. Lors de son appréciation de la légalité d’un refus fondé sur l’article R. 111-2, le juge prend en compte les circonstances de chaque espèce, et notamment la configuration des lieux (CE, 13 juillet 2006, Ministre des transports, de l’équipement, du tourisme et de la Mer, n°282937). Le fondement constitué par l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme, s’il permet de refuser un projet pouvant préjudicier à la salubrité ou à la sécurité publique, est affaire d’appréciation et est donc moins juridiquement sécurisé que les autres fondements, indiqués ci-avant.  
07/2016
LA RÉALISATION D'UNE OPÉRATION DE RENOUVELLEMENT URBAIN NE PEUT ÊTRE CONFIÉE DE GRÉ À GRÉ
Une collectivité publique envisageant d’acquérir une emprise foncière, pourrait être tentée, de le céder à un opérateur privé de gré à gré, afin de que ce dernier y mène une opération de renouvellement urbain, comprenant, par exemple, des logements, dont du logement social, des équipements publics et des infrastructures de transports. La cession de gré à gré est-elle réellement le bon vecteur en ce cas ?     L’opération d’aménagement Le cas est ici celui d’une collectivité souhaitant encadrer l’opération en imposant de nombreuses sujétions à son futur cocontractant. Le projet répond à la définition légale de l’opération d’aménagement, inscrite à l’article L.300-1 du code de l’urbanisme : « Les actions ou opérations d'aménagement ont pour objets de mettre en œuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs ou des locaux de recherche ou d'enseignement supérieur, de lutter contre l'insalubrité et l'habitat indigne ou dangereux, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels ».  La jurisprudence est venue préciser cette définition de l’opération d’aménagement. C’est l’arrêt Commune de Chamonix Mont Blanc et les conclusions du rapporteur public Lasvignes qui font référence en la matière. Une opération consiste ainsi « dans un effort d'organisation et d'agencement d'une portion du territoire d’ une logique d'une nature différente de celle qui préside à une opération de construction même ambitieuse » (CE, 28 juillet 1993, Commune Chamonix Mont Blanc, n°124099).    Une opération d'aménagement doit donc reposer sur : - « la manifestation d'une volonté publique d'aménagement, c'est-à-dire un effort d'organisation dos activités et d'ordonnancement de l'urbanisation; - une économie mettant en relation la vente de charges foncières et les coûts d'acquisition, d'équipement et d'aménagement du foncier; - un certain degré de complexité; - un programme de travaux d'équipements publics d'une certaine ampleur. » (N.Gateau-Leblanc, Montage d’opérations d’aménagement, EFE, 2012, p.88). La « rémunération » de l'aménageur est assurée par l'opération d'aménagement elle-même voire par le biais de participations financières du concédant ou de subventions publiques. Les conditions de financement de l'opération et les risques pris par l'aménageur sont des critères à prendre en considération pour la qualification de la concession d'aménagement et ses modalités de passation.    Dans le cas d’une collectivité souhaitant mener une opération de renouvellement urbain comprenant, notamment, des logements, dont du logement social, des équipements publics et des infrastructures de transports, ces critères sont réunis. Il existe une volonté publique de réaliser une opération d’une certaine ampleur, relativement complexe, et s’inscrivant dans une logique économique mettant en relation la vente de charges foncières et les coûts d'acquisition, d'équipement et d'aménagement du foncier. Le projet relève alors de l’opération d’aménagement, sur laquelle la Collectivité souhaite garder un fort pouvoir de direction. Son ampleur appelle dès lors le respect de certaines règles de publicité et de mise en concurrence.    L’obligation de publicité et de mise en concurrence Eu égard au degré de complexité du projet, à son ampleur, et également à la volonté logique d’encadrement fort du projet par la Collectivité, cette dernière doit recourir à une procédure assurant l’information transparente de tous les candidats potentiels. Il est possible pour une Collectivité de céder un terrain et d’imposer certains travaux au cessionnaire (vente avec charges). Dans ce cas, la Commune serait relativement libre du choix de l’opérateur, quoique le respect du principe de transparence s’impose dans ce cas également. Mais, dans ce cadre, les travaux imposés au cessionnaire doivent être limités, et, a priori, ne pas relever de l’opération d’aménagement. Il n’est en effet pas possible pour la Collectivité de mener une opération dans laquelle elle impose des contraintes précises, et d’un certain volume, sans avoir recours aux règles de publicité et de mise en concurrence. En effet, si derrière des apparences purement immobilières, le contrat de vente dissimule en réalité un contrat de la commande publique, alors celui-ci sera soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence. Plus spécifiquement, une requalification en marché public au sens de la directive 20014/24/UE sera opérée. Or, il est acquis qu’une convention peut être qualifiée de marché public au sens de la directive, dès l’instant où elle impose que les travaux objet du contrat soient exécutés dans l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur (CJUE, 25 mars 2010, Helmut Muller GmbH, aff. C-451/08) et « indépendamment du fait qu’il est prévu ou non que le pouvoir adjudicateur soit ou devienne propriétaire de tout ou partie de cet ouvrage » (CJCE 18 janvier 2007, Jean Auroux/commune de Roanne, aff. C-220/05/UE).  L’essentiel en la matière est de savoir si, au travers de la cession, la commune entend satisfaire un intérêt public. Plus les charges qui pèseront sur l’acquéreur par l’effet du contrat de cession seront conséquentes, plus le contrat pourra être analysé comme répondant à un besoin précisé par un pouvoir adjudicateur.   La jurisprudence nationale en la matière est claire:  « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'objet principal du contrat que la commune de Rognes se proposait de conclure était de confier à un opérateur économique l'exécution de travaux de construction de maisons d'habitation individuelles destinées à être revendues à des tiers, et non la simple cession de parcelles du domaine privé ; que la nature et les caractéristiques des ouvrages à réaliser avaient été définies de manière précise et détaillée par la commune de Rognes dans le dossier de consultation ; que l'opération ainsi envisagée, qui visait à promouvoir la construction de logements individuels de qualité et à favoriser l'accession à la propriété des habitants de la commune, répondait au besoin exprimé par la collectivité de maintenir et de développer son offre et son attractivité immobilières ; qu'ainsi le projet en cause constituait un projet d'intérêt communal de mise en œuvre d'une politique locale de l'habitat ; que, dans ces conditions, la conclusion du contrat en cause était soumise au respect des obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l'égalité d'accès des candidats » (CAA Marseille, 25 février 2010, Commune de Rognes, n°07MA03620, AJDA 2010, p.1200).    La collectivité publique qui choisirait un aménageur sans procéder aux formalités de publicité et de concurrence risquerait de voir l’opération requalifiée en concession d’aménagement ou en marchés de travaux. Il est nécessaire, dès lors, de recourir, pour l’opération projetée telle que nous la décrivons, à une concession d’aménagement.   Le recours à une concession d’aménagement Dans la mesure où l’aménagement ne se fait pas en régie lorsque la Collectivité entend céder les terrains à l’aménageur, la concession d’aménagement est l’outil contractuel le plus approprié,puisqu’elle permet l’encadrement juridique et technique de l’opération tout en évitant la lourdeur procédurale de la ZAC.  L'article L.300-4 du Code de l'urbanisme précise que la concession d'aménagement est un contrat par lequel une collectivité publique (le concédant) confie à un aménageur (le concessionnaire) la réalisation, sous sa direction et son contrôle, d'une opération d'aménagement.  Le plus souvent, les concessions d’aménagement sont conclues dans le cadre d’une zone d’aménagement concertée (ZAC). C’est tellement vrai que beaucoup d’aménageurs n’envisagent pas l’un sans l’autre  (P.Hocreitere, A.Massaguer, Les opérations d’aménagement sans procédure, Etudes foncières n°147, sept.oct.2010, p.26). Cependant, une concession d’aménagement peut également être conclue sans ZAC : « La concession d’aménagement peut porter sur des opérations ne relevant pas d’une des procédures définies par le code de l’urbanisme (ZAC ou lotissement par exemple), mais à la condition qu’il ne s’agisse pas d’une opération ponctuelle ne présentant pas le caractère d’une opération d’ensemble » (Moniteurjuris, Droit de l’aménagement, Sylvain Perignon, septembre 2011, « IV.200.2 identification de la concession d’aménagement »).    Etapes à suivre avant le choix de l’aménageur:  Afin de matérialiser la volonté d’aménagement de la commune, il apparaît nécessaire de prendre une première délibération définissant les principaux objectifs poursuivis en terme d’aménagement.  Bien qu’aucun texte ne prévoie expressément d’obligation en matière d’étude préalable à une concession d’aménagement (J.Michon, Les concessions d’aménagement, Editions le Moniteur, 2006, p.109), il apparaît délicat de lancer la procédure de désignation de l’opérateur avant qu’une étude ait pu établir la faisabilité du projet et son bilan économique et financier prévisionnel, seul à même de permettre à la Collectivité de faire un choix éclairé et également de déterminer le mode de financement du projet, en particulier la participation des aménageurs ou constructeurs au coût des équipements publics. Il faut noter que dans le cadre d’une ZAC, lesdites études préalables sont encadrées et obligatoires. Attention: Le nouvel article L.103-2 du code de l’urbanisme (reprenant les dispositions de l’ancien L.300-2) impose à la Collectivité, dans certains cas, de mener une concertation préalable, dont les modalités sont laissées à son appréciation:    « Font l'objet d'une concertation associant, pendant toute la durée de l'élaboration du projet, les habitants, les associations locales et les autres personnes concernées : 1° L'élaboration ou la révision du schéma de cohérence territoriale ou du plan local d'urbanisme ; 2° La création d'une zone d'aménagement concerté ;  3° Les projets et opérations d'aménagement ou de construction ayant pour effet de modifier de façon substantielle le cadre de vie, notamment ceux susceptibles d'affecter l'environnement, au sens de l’article L.122-1 du code de l’environnement, ou l’activité économique, dont la liste est arrêtée par décret en Conseil d’Etat; 4° Les projets de renouvellement urbain. »    Il y a lieu de vérifier que le projet de la Collectivité n’entre pas dans le champ de cette consultation préalable obligatoire. Nous sommes à votre disposition si vous souhaitez que nous effectuions cette vérification complémentaire.    
07/2016
ATTENTION AU DANGER DE L'ACCEPTATION TACITE D'UNE DÉCLARATION PRÉALABLE
En principe, le dépôt en Mairie de la déclaration préalable est réalisé en contrepartie d’un récépissé, mentionnant la date à laquelle les travaux peuvent être entrepris (article R. 423-4 code de l’urbanisme)   Le principe de l’acceptation tacite des déclarations préalables   Le délai d’instruction de la DP court à compter de la réception en mairie d’un dossier complet (R. 423-19 du code de l’urbanisme), étant précisé que ce délai est d’un mois pour les DP, comme vous le savez (R. 423-23 du code de l’urbanisme).  A l’expiration de ce délai, la décision de non-opposition à déclaration préalable est acquise et donc est exécutoire (article L. 424-8 du code de l’urbanisme). Les délais d’instruction des autorisation d’urbanisme sont des délais non francs (CE, 17 septembre 2010, Commune de Saint-Baudille-de-la-Tour, n° 316259). Cela signifie que le délai de recours expire le dernier jour à 24 heures sans aucun allongement possible. Autrement dit, en l’absence de réaction à l’expiration de ce délai, une décision de non opposition est acquise.   Comment s’opposer à la déclaration préalable en urgence juste avant expiration du délai ?    Il existe deux possibilités pour faire obstacle à l’intervention d’une décision de non opposition. 1 / Notifier la décision d’opposition à déclaration préalable avant l’expiration du délai.  En cas d’extrême urgence, la notification de l’opposition à déclaration préalable peut se faire en main propre, par voie d’huissier ou par un agent municipal contre récépissé.    2 / Faire une demande de pièces complémentaires, pour proroger le délai d'instruction.  Si la décision d’opposition n’est pas prête à être notifiée, une demande de compléments peut être envisagée. En effet, le délai d’instruction court à compter de la réception d’un dossier complet.  Toutefois, une demande de complément doit obligatoirement être formulée dans le délai d’un mois à compter du dépôt du dossier en mairie, en vertu de l’article R. 423-38 du code de l’urbanisme :  «  Lorsque le dossier ne comprend pas les pièces exigées en application du présent livre, l'autorité compétente, dans le délai d'un mois à compter de la réception ou du dépôt du dossier à la mairie, adresse au demandeur ou à l'auteur de la déclaration une lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou, dans le cas prévu par l'article R. 423-48, un échange électronique, indiquant, de façon exhaustive, les pièces manquantes ». => Si les dossiers sont incomplets, une demande de compléments peut donc être formulée en fin de délai, par courrier électronique, si et seulement si le pétitionnaire a accepté une telle voie de notification. Pour utiliser cette voie, il faudra donc que le dossier soit incomplet et que le pétitionnaire ait accepté une notification par voie électronique.    Comment faire lorsqu’une Commune, prise par le temps, a laissé naître une décision de non opposition tacite ?   L’article L. 424-5 du code de l’urbanisme énonce :  « La décision de non-opposition à une déclaration préalable ou le permis de construire ou d'aménager ou de démolir, tacite ou explicite, ne peuvent être retirés que s'ils sont illégaux et dans le délai de trois mois suivant la date de ces décisions. Passé ce délai, la décision de non-opposition et le permis ne peuvent être retirés que sur demande expresse de leur bénéficiaire. »  Il est toujours donc possible de retirer dès sa naissance la décision de non opposition intervenue tacitement, mais à la condition que cette décision puisse être regardée comme irrégulière.     
07/2016
LA LUTTE CONTRE L'HABITAT INDIGNE : COMPÉTENCES ET POUVOIRS PASSÉS AU CRIBLE
On entend généralement par « lutte contre l’habitat indigne » ou « lutte contre l’insalubrité » l’exercice de pouvoirs de police (générale et spéciale) incombant en premier lieu au Préfet, mais également au Maire. La compétence « habitat » dévolue aux EPCI peut comprendre notamment des « actions de réhabilitation et de résorption de l’habitat insalubre », mais ne pouvait initialement comprendre aucun pouvoir de police.   Le Préfet est en première ligne, à travers ses pouvoirs de police générale et spéciale  Pouvoir de police générale : en vertu de l’article L.2215-1 du code général des collectivités territoriales, le Préfet peut se substituer en cas de carence du Maire dans l’exercice de son pouvoir de police générale de maintien de la salubrité.  Pouvoirs de police spéciale : la lutte contre l’insalubrité au sens du code de la santé publique (CSP):  locaux impropres à l’habitation (L. 1331-22 du CSP); locaux suroccupés du fait du logeur (L. 1331-23 du CSP); locaux dangereux en raison de l’utilisation (L 1331-24 du CSP); locaux insalubres (CSP : L 1331-26 et 1331-27 à 1331-30); danger imminent sur locaux insalubres (L. 1331-26-1).   Le Maire a un rôle général de maintien de la salubrité ainsi que des missions plus spécifiques.  Pouvoir de police générale : En vertu de l’article L.2212-2 du code général des collectivités territoriales, le Maire dispose d’un pouvoir de police générale recouvrant notamment le maintien de la salubrité.    Pouvoir d’ordre général tiré du code de la santé publique: Faire respecter les règles générales d’hygiène et de salubrité pour les habitations et leurs abords, prévu à l’article L.1421-4 du code de la santé publique.    Pouvoirs de police spéciale : On entend comme « pouvoirs de police spéciale » du Maire en matière d’habitat (ceux–là même dont le transfert automatique a été prévu par la loi ALUR) les trois polices suivantes, prévues par le code de la construction et de l’habitation (CCH), polices participant par leur nature à la lutte contre l’habitat indigne:  la police spéciale des établissements recevant du public (ERP) à usage total ou partiel d’hébergement, exercée par le maire au nom de la commune (article L.123-3 du CCH); la police spéciale des bâtiments menaçant ruine, exercée par le maire au nom de la commune (articles L.511-1 à L.511-6 du CCH); la police spéciale de la sécurité des équipements communs des immeubles collectifs à usage principal d’habitation, exercée par le maire au nom de l’Etat (article L.129-1 à L.129-6 du CCH).   Les EPCI ne disposent initialement d’aucun pouvoir de police générale ou spéciale dans le cadre de leur compétence habitat  Dans le cadre de la compétence « habitat » prévue notamment à l’article L.5216-5 du CGCT, un EPCI est compétent pour mener des politiques publiques visant à réduire l’habitat indigne ou à améliorer l’existant, dans le cadre de programmes tels que:  les opérations programmées de rénovation de l’hapitat (OPAH) ; les opérations de résorption de l’habitat insalubre (RHI). En revanche, les EPCI ne disposaient pas initialement de pouvoirs de police concourant à la lutte contre l’habitat indigne. Ils peuvent, ainsi que l’a prévu la loi ALUR, se voir transférer les trois pouvoirs de polices spéciales en matière d’habitat habituellement dévolus aux maires (édifices menaçant ruine, sécurité des immeubles collectifs et établissements recevant du public) et prévus par le code de la construction et de l’habitation, sauf opposition des Maires des communes membres dans le délai de six mois. Ce transfert est automatique pour les EPCI ayant la compétence habitat mais les Maires peuvent s’y opposer et les Présidents d’EPCI peuvent y renoncer.​   Précisions sur la répartition des pouvoirs et des compétences  Même si le Maire a transféré ses pouvoirs de police spéciale en matière d’habitat au Président de l’EPCI, il reste compétent en matière de lutte contre l’habitat indigne, au titre de ses pouvoirs généraux de police et de surveillance des règles d’hygiène.  Ainsi en vertu des article L.2212-2 du CGCT et de l’article L.1421-4 du code de la santé publique, le Maire garde son pouvoir de police générale de la salubrité et a notamment en charge de veiller à l’application du règlement sanitaire départemental prévu à l’article L.1311-2 du code de la santé publique, lequel participe à la lutte contre l’habitat indigne en édictant des règles concernant par exemple les ouvertures, la ventilation, le bruit, l’évacuation des eaux, ou encore les raccordements.  Le pouvoir de police générale du Maire ne peut en aucun cas être transféré́ au Président d’un EPCI. Seuls les pouvoirs de police spéciale limitativement énumérés à l’article L.5211-9-2 du CGCT peuvent faire l’objet d’un transfert (polices spéciales de l’assainissement, du stationnement, collecte des déchets ménagers, voirie... et bien sûr, de l’habitat).  Les pouvoirs généraux d’un maire ne lui permettent pas de prendre des mesures pour faire cesser l’insalubrité d’un logement, qui demeurent des prérogatives du Préfet, selon la jurisprudence (CE, 14 novembre 2011, Commune de Rodez, n°341956). Juridiquement, le Maire n’est pas le premier acteur de la lutte contre l’habitat indigne. Dans les faits, en revanche, les services communaux d’hygiène et de santé (SCHS) prévus à l’article L.1422-1 du code de santé publique, ou d’autres agents municipaux dans les communes sans SCHS, sont souvent en première ligne s’agissant de la constatation des infractions au code de la santé publique ou au code de la construction et de l’habitation.  La loi ALUR a tenté de mettre un terme à l’enchevêtrement administratif en regroupant les pouvoirs de police spéciale autour d’un acteur unique: le Président de l’EPCI ou, à défaut, le Maire.   Ainsi, pour les EPCI compétents en matière d’habitat, les pouvoirs de police spéciale du maire sont automatiquement transférés, sauf opposition des Maires ou renonciation du Président de l’EPCI. Dans les EPCI dotés des pouvoirs de police spéciale des Maires en vertu de ce transfert, il est prévu à l’article L.305-5-1-1 du code de la construction et de l’habitation que le Préfet peut également déléguer, après avoir conclu une convention de délégation, ses pouvoirs de police spéciale de lutte contre l’insalubrité issus des articles L.1331-22 à L.1331-30 du code de la santé publique. Dans ce cas, le Président de l’EPCI exerce les pouvoirs du Maire et du Préfet dans le cadre d’un service intercommunal d'hygiène et de santé dédié à la lutte contre l'habitat indigne et les bâtiments dangereux (SILHIBAD). C’est l’esprit de la loi que d’encourager les EPCI à regrouper ces pouvoirs de police spéciale, principaux outils de lutte contre l’habitat indigne. Cependant, dans les cas où les Maires se sont opposés au transfert de leurs pouvoirs de police spéciale, il est également prévu qu’ils peuvent recevoir délégation des pouvoirs de police spéciale du Préfet (article L.301-5-1-2 du code de la construction et de l’habitation), si leur commune dispose d’un service communal d’hygiène et de santé. En somme, la loi ALUR permet de réunir les pouvoirs de police spéciale en matière d’habitat indigne, que ce soit ceux du code de la construction et de l’habitation ou ceux du code de la santé publique, dans les mains d’une seule autorité, le Président de l’EPCI ou le Maire.   L’EPCI est compétent pour entreprendre des politiques de résorption de l’habitat indigne ou d’amélioration de l’habitat, mais pas pour prendre des mesures de police en ce sens  L’EPCI, qu’il s’agisse de l’ancienne CALPE ou de l’actuel EPT12, ne disposant pas des pouvoirs de police spéciale dévolus au Maire (en tout état de cause, sur le territoire de l’ex-CALPE), n’est pas compétent pour mener des opérations de contrôle en vertu des pouvoirs de police.Le fait que, depuis la loi ALUR, l’EPCI ayant reçu les pouvoirs de police du Maire les exerce dans le cadre d’un service intercommunal d’hygiène dédié à la lutte contre l’habitat indigne (SILHIBAD) nouvellement créé par la loi, est un élément supplémentaire montrant que les contrôles exercés par les agents de l’intercommunalité avant la loi ALUR ont été faits en dehors de ses compétences. Nous pourrions mettre en avant deux éléments pour défendre les actions des agents intercommunaux:  si les agents étaient habilités et assermentés, ils étaient en effet en mesure de faire des constatations et de déclencher l’action, au niveau communal ou au niveau préfectoral, de lutte contre l’habitat indigne. En effet, il pourrait être soutenu qu’il y a une différence entre la constatation des infractions et la mise en œuvre des pouvoirs de police spéciale en découlant (arrêté de péril du Maire, procédure d’insalubrité du Préfet...); en outre, la mise à disposition d’agents entre communes et EPCI est possible sous certaines conditions, tout comme le recrutement par le Président de l’EPCI d’agents de police municipale destinés à travailler sur l’ensemble des communes du groupement (article L.512-1 et L.512-2 du code de la sécurité intérieure), sachant qu’ils agissent en tout état de cause au nom du Maire de la commune sur le territoire de laquelle ils interviennent. Ces mises à disposition doivent néanmoins se faire en vertu de conventions entre communes et EPCI. pour autant, la régularité des actes de police pris sur leur fondement serait difficilement soutenable devant le juge administratif.   Habilitation et assermentation des agents en matière de lutte contre l’habitat indigne : un maquis incomplet d’assermentations et d’habilitations  L’habilitation et l’assermentation prévues à l’article L.1312-1 du code de la santé publique concernent la constatation des infractions prévues au code de la santé publique, et donc, notamment, les pouvoirs de police spéciale dévolus au seul Préfet en matière de lutte contre l’habitat indigne. L’habilitation prévue à l’article L.571-18 II du code de l’environnement concerne les agents chargés de lutter contre le bruit. Il y a lieu de rappeler que les agents de police municipale, chargés d’exécuter « les tâches relevant de la compétence du maire que celui-ci leur confie en matière de prévention et de surveillance (...) de la salubrité publique » (article L.511-1 du code de la sécurité intérieure) doivent être assermentés (article L.511-2 du même code). En outre, le code de la construction et de l’habitation prévoit une assermentation à l’article L.651-6 s’agissant des agents du service municipal du logement, dans le livre (n°VI) portant sur les difficultés exceptionnelles en matière de logement. Cette habilitation/assermentation n’est pas en rapport direct avec la lutte contre l’habitat indigne mais c’est la plus proche de celle recherchée dans le cadre de cet étude.   L’absence apparente de besoin d’assermentation s’agissant des pouvoirs de police spéciale du maire en matière d’habitat.  Dans la mesure où aucune disposition ne prévoit l’habilitation ou l’assermentation en matière de police spéciale de l’habitat du ressort du maire (édifices menaçant ruine, sécurité des immeubles collectifs et établissements recevant du public), il apparaît qu’il n’est pas nécessaire d’être habilité ou assermenté, pour ces seules polices. C’est au demeurant ce que confirme, par exemple, la Préfecture d’Ile de France dans son guide 2009 de l’habitat à l’usage des maires: « Les visites d’évaluation de l’état d’un logement peuvent être effectuées par les agents des mairies ou des SchS. L’utilisation d’une méthodologie rigoureuse permet de repérer les situations, décrire et qualifier les désordres, de façon à élaborer un projet de traitement et choisir la procédure adéquate. L’habilitation et l’assermentation ne sont pas requises. La qualité d’agent ou officier de police judiciaire (ou, dans les communes possédant un SchS, de fonctionnaire ou d’agent habilité et assermenté) n’est nécessaire que pour dresser un procès verbal d’infraction en cas de non exécution des travaux par le propriétaire par exemple. Par ailleurs, les agents non assermentés ont la possibilité de réaliser des signalements auprès du Procureur de la République » (sur le site de la Direction Régionale et Interdépartementale de l'Hébergement et du Logement d’Ile de France).  L’absence d’habilitation et d’assermentation n’apparaît cependant pas souhaitable.      La nécessité, pour plus de sécurité juridique, d’une habilitation et d’une assermentation s’agissant des pouvoirs de police spéciale du Maire en matière d’habitat Tout d’abord la loi ALUR a prévu l’assermentation des agents chargés des polices spéciales transférées: « V.- Les agents de police municipale recrutés en application des articles L. 511-1 et L. 512-2 du code de la sécurité intérieure et les agents spécialement assermentés peuvent assurer, sous l'autorité du président de l'établissement public de coopération intercommunale, l'exécution des décisions prises conformément aux attributions transférées par les maires des communes membres en vertu du I du présent article » (article L.5211-9-2 du CGCT). En somme, si le Président de l’EPCI reçoit d’un Maire ces pouvoirs de police, ce sont bien des agents assermentés qui devront les mettre en œuvre.  Le problème réside dans le fait que, ainsi qu’il a été dit, aucun texte ne prévoit cette assermentation. A défaut, il nous apparaît sage de se tourner vers l’habilitation/assermentation prévue par l’article L.1312-2 du code de la santé publique, et ce, même si ce code ne prévoit pas la constatation des infractions au code de la construction et de l’habitation. En outre, il apparaît problématique d’envisager d’envoyer des agents non assermentés visiter des logements, car ils ne pourront en tout état de cause pas relever les infractions relevant de la police spéciale du Préfet, ce qui constitue un défaut d’optimisation. Dès lors, l’habilitation et l’assermentation prévues à l’article L.1312-2 du code de la santé publique, si elle ne sont pas obligatoires pour les pouvoirs de police du code de la construction et de l’habitation, sont conseillés en pratique.    
07/2016
CONVENTION D'OCCUPATION DU DOMAINE PUBLIC PUR UN FOOD TRUCK : ATTENTION AU BASCULEMENT VERS LA DSP !
Une Collectivité peut-elle confier à une entreprise privée le soin d’exploiter un food truck sur son territoire par convention d’occupation du domaine publique ? La frontière est parfois ténue entre convention d’occupation, marché et délégation de service public.   Occupation du domaine public ou marché public ?  Dans la recherche de l’exacte qualification à donner à un contrat à conclure, la qualification de marché public ne peut être immédiatement exclue. Il faut, ainsi, vérifier, d’une part, si la personne publique verse un prix au cocontractant. Dans le cas d’un food truck, il est probable que le titulaire de la convention exploite le lieu de restauration rapide et se rémunèrera sur son activité, auprès des clients. Dans l’hypothèse où aucun flux financier de la personne publique vers l’exploitant n’est identifié, il n’est pas possible de caractériser un prix versé par la Collectivité.  La qualification de marché public doit donc être écartée.   Occupation du domaine ou délégation de service public ?  Cette question est, bien souvent, épineuse.  Afin de caractériser un service public et une délégation de service public, la jurisprudence se fonde sur un faisceau d’indices. Il est désormais acquis que la qualification d’un tel service public suppose, outre l'identification d'une activité d'intérêt général, la recherche de la volonté réelle de la personne publique d'ériger cette activité en service public, dès lors que la personne privée ne se voit dotée d'aucune prérogative de puissance publique pour la gestion de l'activité considérée (CE, Sect. 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, n °264541 ; CE, 5 octobre 2007, Société UGC-CINE-CITE, n° 298773).     2.1. Une activité d’intérêt général et absence de prérogatives de puissance publique La notion d’intérêt général très extensive. Le Juge administratif a ainsi considéré que la création d’un bar-restaurant pouvait répondre à un intérêt communal (CE 25 juillet 1986, Commune de Mercoeur, n° 56334). De la même façon, il a pu qualifier de service public, et donc a fortiori, d’activité d’intérêt général une activité d’hôtellerie et de restauration dans l’enceinte d’un golf (CE, 19 janvier 2011, Commune de Limoges, n° 323924).  Dans la mesure où une activité d’intérêt général est identifiée, il faut examiner si des prérogatives de puissance publique seront confiées au titulaire du contrat.    2.2. La recherche d’une volonté de la Ville d’ériger l’activité en service public   2.2.1- Le principe Dans le droit fil de la jurisprudence APREI  (CE, Sect. 22 février 2007, n°264541), la jurisprudence s'est penchée sur la question de savoir quels étaient les critères permettant de distinguer une délégation de service public d'une convention domaniale. Autrement dit, lorsqu’une activité d’intérêt général est confiée à un cocontractant, la jurisprudence a dû préciser les éléments permettant de caractériser la volonté de la personne publique de confier la gestion d’un service public au cocontractant, ou à défaut, de conclure une simple convention d’occupation du domaine.  Ainsi, elle a entrepris de définir à partir de quel moment la personne publique fait preuve d'une implication telle qu'est révélée sa volonté d'ériger l'activité d'intérêt général considérée en mission de service public et d'en confier la gestion à un tiers sous son contrôle (CE, Sect., 3 décembre 2010, Ville de Paris et association Paris Jean Bouin, req. N°338272, publié au Recueil).  Dans ses conclusions sous cet arrêt, le rapporteur public, Monsieur Olléon, précisait que l’esprit de la jurisprudence APREI consiste notamment à bien caractériser « des obligations de service public […] et un contrôle des résultats au regard d’objectifs fixés […] en revanche lorsque la personne privée est totalement libre de fixer les conditions de l’exploitation de l’installation en cause, il nous parait très difficile d’identifier une quelconque mission de service public » (L. Olléon, Concl. sur Association Paris Jean Bouin, JCP Adm., n° 7, p. 49).  La qualification ainsi donnée est très importante puisque cet arrêt a fixé le principe selon lequel la conclusion d’une convention d’occupation du domaine public ne nécessite pas de mise en concurrence, selon la jurisprudence du Conseil d’Etat. Le juge opère donc un contrôle minutieux de la convention conclue afin d’examiner si la force du contrôle opéré par la personne publique sur l’organisation de l’activité révèle sa volonté d’ériger l’activité en service public.    2.2.2- Examen de la jurisprudence La jurisprudence est très casuistique. Certains indices ont tout de même été dégagés.   Une convention d’occupation sera identifiée si :  —> le contrôle de la part de la personne publique n’est pas assez caractérisé pour prouver la volonté de faire supporter des obligations de service public au contractant  Par exemple :  - pour un contrat d'aménagement et d'exploitation d'un cinéma multiplexe qui prévoyait notamment une limitation de la programmation des films d'art et d'essai, des obligations restreintes s'agissant de la qualité technologique de ses équipements, des horaires d'ouverture quotidiens et la participation de la ville à un comité de suivi de l'ensemble des engagements pris en matière de programmation et de soutien à l'activité en centre-ville, une convention d’occupation était caractérisée dès lors que la ville n'intervenait pas dans le choix de la programmation artistique ou encore qu'elle n'exerçait aucun contrôle sur sur les objectifs définis dans la convention (CAA Marseille, 11 janvier 2013, société sauvegarde, défense et développement des cinémas de Cannes, n° 10MA02088). - la convention qui permet à son titulaire d’aménager et d’exploiter la boutique hors taxe de l’aéroport est une convention d’occupation du domaine, dans la mesure où elle a principalement pour objet l’occupation du domaine public aéroportuaire moyennant le versement d’une redevance, quand bien même la convention était assortie de prescriptions tenant à la qualité du service, à l’aménagement des horaires d’ouverture et à l’insertion du commerce dans la réalité locale, notamment par la réalisation d’une vitrine de produits locaux et la création d’un espace guadeloupéen et d’une case à rhum (CE, 19 janvier 2011, CCI de Pointe à Pitre, n° 341669).   —> le contrôle exercé par la personne publique sur son cocontractant vise uniquement à la protection de l'affectation et de l'exploitation du domaine (CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, n° 364593).    Une délégation de service public sera en revanche caractérisée si :  —> la collectivité, pour l’exploitation d’un multiple rural, composé d’un atelier de fabrication de confitures et un local destiné à recevoir une activité de café, épicerie et dépôt de pain, impose la nature des activités pouvant être accueillies, fixe des contraintes d’ouverture quotidienne et annuelle et prescrit de s’approvisionner auprès des commerçants et agriculteurs de la commune et que la collectivité est à l’initiative de l’opération (CAA Marseille, 24 janvier 2011, Commune d’Excaro-Aytua, n° 09MA00172).  —> sont simplement fixées par la personne publique les horaires et jours d’ouverture d’une activité d’hôtellerie restauration (CE, 19 janvier 2011, Commune de Limoges, n° 323924).    La frontière entre la délégation de service public et la convention d’occupation est extrêmement ténue. La jurisprudence n’est pas fixée, de sorte qu’il est impossible de placer avec certitude le curseur et de déterminer par avance quelle sera la solution du juge saisi d’un litige portant sur la frontière entre les deux types de contrats.  La prudence est donc de rigueur, en la matière, d’autant plus que la conclusion d’une convention d’occupation du domaine public n’est pas soumise à des mesures préalables de publicité et de mise en concurrence !
07/2016
INTERDICTION DE STATIONNER DES GENS DU VOYAGE : GARE AU INTERDICTIONS GÉNÉRALES ET ABSOLUES
La loi du 5 juillet 2000 - L'article 9 de la loi du 5 juillet 2000 dispose que : " Dès lors qu'une commune remplit les obligations qui lui incombent en application de l'article 2, son maire (…) peut, par arrêté, interdire en dehors des aires d'accueil aménagées le stationnement sur le territoire de la commune des résidences mobiles mentionnées à l'article 1er. Ces dispositions sont également applicables aux communes non inscrites au schéma départemental mais dotées d'une aire d'accueil, ainsi qu'à celles qui décident, sans y être tenues, de contribuer au financement d'une telle aire ou qui appartiennent à un groupement de communes qui s'est doté de compétences pour la mise en oeuvre du schéma départemental ".   Aux termes de cette disposition, le maire peut prendre un arrêté municipal interdisant le stationnement des gens du voyage sur l'ensemble du territoire communal, dans l'un des cas suivants :     - les communes de plus de 5 000 habitants disposant d'une aire d'accueil ;     - les communes de moins de 5 000 habitant disposant d'une aire d'accueil ou participant au financement d'une aire ;     - les communes de moins de 5000 habitants appartenant à un groupement de communes dotée de compétences pour la mise en oeuvre du schéma départemental. En dehors de ces hypothèse, le Maire ne peut pas réglementer, sur le fondement de cette loi, le stationnement des gens du voyage. Autrement dit, le Maire ne peut réglementer le stationnement des gens du voyage que sur le seul fondement de ses pouvoirs de police générale lui permettant d'assurer le bon ordre public.   Les pouvoirs de police généraux du Maire Le Maire ne peut édicter, sur le fondement de son pouvoir de police générale, que des mesures strictement proportionnées à leur finalité (CE, 19 mai 1933, Benjamin, GAJA). Aux termes de cette règle, le Maire ne peut interdire de manière générale et absolue le stationnement des gens du voyage sur le territoire de la Commune que si, et seulement si, il s'agit de la seule solution pour garantir le bon ordre public (CE, 13 mars 1968, Epoux Leroy, p.221). Ce n'est que très exceptionnellement que le juge considère qu'une mesure d'interdiction absolue est justifiée (CE, 14 mars 1973, Almela, p. 213). Ainsi, le juge administratif vérifie la nécessité de la mesure de police, l’adéquation avec le but poursuivi, sa proportionnalité.  Par exemple, le Conseil d'Etat a jugé que si le maire peut réglementer les conditions de circulation et de séjour des gens du voyage pour éviter qu’ils ne créent un danger pour la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publique, ces mesures ne sauraient toutefois comporter une interdiction totale de stationnement, ni même aboutir à une impossibilité pour les gens du voyage de stationner pendant le temps minimum nécessaire. Par suite, il considère qu'est illégale une interdiction de stationnement de plus de 48 heures hors des emplacements spéciaux alors que ceux-ci ne permettent que le stationnement d’un petit nombre de véhicules et sont dépourvus des aménagements indispensables sur le plan sanitaire (CE, 2 décembre 1983, Ville de Lille, n°13205, Rec. Leb. p. 470). Par conséquent, la mesure de police interdisant de manière générale le stationnement des gens du voyage sur le territoire communal sera illégale sauf si la Commune arrive à rapporter la preuve qu'il s'agit de la seule mesure permettant de garantir le bon ordre public, circonstance particulièrement peu probable.    
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