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RENCONTRE DE LA PERFORMANCE ET DE LA GLOBALITÉ
    L’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics consacre l’existence des « marchés publics globaux de performance » donnant ainsi un nom à une catégorie de marchés qui avait été introduite sans appellation générique dans le code des marchés publics en 2011. L’article 73 du code créait les REM et les CREM. Dans les deux cas la globalisation, c’est-à-dire l’association  de plusieurs missions dans le même contrat était subordonnée à des engagements de performances mesurables.   Les deux notions de globalité et de performance restent liées dans les nouveaux textes puisque l’article 34 de l’ordonnance dispose que « ces marchés publics comportent des engagements de performance mesurables » ce à quoi l’article 92 du décret du 26 mars 2016 ajoute que « La rémunération des prestations dʼexploitation ou de maintenance doit être liée à lʼatteinte des engagements de performances mesurables fixées par le marché public pour toute sa durée » .   I. - Pourquoi ce lien entre globalité et performance ?   Le contrat global se caractérise par le regroupement de tout ou partie des missions de conception, réalisation, financement, entretien, maintenance, exploitation, gestion (P. Delvolvé « Les contrats globaux », RFDA 2004. 1079). Les performances sont, aux termes de l’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, des objectifs chiffrés « définis notamment en termes de niveau dʼactivité, de qualité de service, dʼefficacité énergétique ou dʼincidence écologique ». Il est concevable de conclure des contrats globaux sans objectifs de performances, comme en témoigne l’exemple des marchés de conception-réalisation, qui sont traités dans un autre article de l’ordonnance (art. 91). Et, inversement, il est possible de prévoir des objectifs de performances dans des marchés partiels, ainsi que cela résulte de l’article 6-II-2° du décret du 1er février 2016, selon lequel les spécifications peuvent être formulées « en termes de performances ou dʼexigences fonctionnelles ». La rencontre de la globalité et de la performance n’est pas inévitable, mais elle est la traduction concrète d’une évolution importante dans les relations entre l’acheteur public et  son prestataire. La globalité et la performance ont ceci en commun qu’elles ont longtemps été perçues de façon négative par rapport au modèle du bon maître d’ouvrage capable de définir le programme et les spécifications précises correspondant à ses besoins en faisant intervenir le maître d’œuvre; la globalisation et la définition performancielle des obligations étaient conçus comme des palliatifs à une insuffisance du maître d’ouvrage. Les points de vue ont radicalement changé ; la globalité et la performance s’inscrivent dans une conception renouvelée de la relation entre l’acheteur public et l’entreprise. Ce renouvellement n’est pas spécifique à la France ; il a pu être constaté ailleurs  dans le monde: « with the advent of th 21th century, a new paradigm began to appear. In this new paradigm, public procurement is encouraged to abandon its old ‘bid an bash’ approach an move toward more relationship contracting » ( W. Lawther et L. Martin « Public procurement partnership », in K. V. Thai et alt. Challenges in public procurement. An international perspective, PrAcademics Press, 2005, p. 154). La relation se fait plus partenariale en ce sens que la personne publique n’est  plus considérée comme omnisciente, elle n’est pas supposée être la seule capable de définir les spécifications du contrat. Une relation coopérative s’organise au sujet de la définition du projet, c’est un premier aspect de la globalité, qui correspond  au regroupement des missions de conception et d’exécution. Au stade de l’exécution aussi la globalité du contrat révèle un autre type de relation, dans lequel le cocontractant  a plus d’initiative et de responsabilité.  En effet, la globalisation permet  de confier l’entretien, la gestion d’un ouvrage ou même du service auquel l’ouvrage est affecté , ce qui, à condition d’en transférer le risque au titulaire, constitue une incitation forte à réaliser des travaux de qualité sans qu’il soit besoin de multiplier les prescriptions détaillées et les pénalités ; le contrat est autoporteur de la sanction de sa mauvaise exécution. Ces caractéristiques expliquent l’attrait déjà ancien du contrat global. À partir du moment où la globalisation implique une définition moins précise des obligations du cocontractant, il faut garantir la satisfaction des besoins  par d’autres moyens que le contrôle du respect de clauses relatives aux moyens à mettre en œuvre ou à la qualité des prestations puisque ces clauses ont absentes. La globalité vient de la sorte à la rencontre de la performance, même si les deux ne sont pas indissolublement liées, puisque, comme on l’a dit un marché partiel peut définir des performances. Mais la performance se trouve au cœur de l’agencement contractuel dans le cas où les obligations du cocontractant sont définies uniquement en termes d’objectifs contractuels. En ce cas deux types de performances sont concevables selon qu’elles sont ou non assorties d’un taux de tolérance. Si l’objectif est fixé ne varietur , ne pas l’atteindre est une violation du contrat, sanctionnée par une pénalité, si une tolérance est prévue, le contrat n’est pas enfreint mais la rémunération varie en fonction du niveau atteint, il y a donc éventuellement réfaction sur le prix correspondant à la performance maximale. L’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, comme avant lui l’article 73 du code des marchés publics pour les REM et CREM, subordonne la conclusion du marché public global de performance à la présence d ‘ « engagements de performance mesurables » de façon à garantir que la globalité n’ait pas pour conséquence la transformation du contrat en un simple programme.   II. – Quels domaines ?   Aucun domaine n’est assigné au marché global, qui, comme avant lui les REM et CREM, porte sur des « prestations », ce qui ne suppose pas nécessairement des travaux. La réalisation, la conception, l’exploitation, la maintenance peuvent avoir pour objet aussi bien un ouvrage immobilier qu’un système informatique ou des moyens de transport. Et quand la condition de  présence d ‘« engagements de performance mesurables » est satisfaite, le marché global de performance peut être conclu en dérogation  « à la loi MOP, en associant la mission de maîtrise d’œuvre à celle de l’entrepreneur pour la réalisation des ouvrages publics, même en l’absence de motifs d’ordre techniques ou d’amélioration de l’efficacité énergétique » (DAJ Fiche technique Allotissement et contrats globaux, p. 8). Cette liberté de choix est importante dans la mesure où elle fait du marché de performance une alternative au marché de partenariat dans des cas où les conditions du recours à ce dernier ne sont pas réunies, ou si le donneur d’ordre ne veut pas de transfert de maitrise d’ouvrage. Il en irait différemment si des conditions autres que la stipulation de performances étaient ajoutées, comme certains le demandent. En dépit de la liberté de choisir le marché global de performance qui est en l’état actuel des textes laissée aux acheteurs publics, il est évident que le marché global de performance n’est adapté qu’à certains types d’achats. En premier lieu, le marché global s’accommode difficilement de la rigidité de la procédure d’appel d’offres, la relation partenariale doit s’amorcer dès l’avant-contrat, par une négociation et il n’est donc adapté que si l’on se trouve dans un des cas où la négociation est possible selon l’article 25-II du décret du 25 mars 2016, c’est-à-dire en résumant pour des achats « non standards » . En second lieu, bien que libre en droit, le choix du marché global au lieu du marché partiel n’est justifié en opportunité que si certaines conditions sont réunies. Au nombre de ces conditions on peut compter celles qui justifient dans d’autres cas l’association de l’entrepreneur à la conception (complexité, motifs techniques) ou bien la nécessité de combiner à la fois des prestations de travaux et des prestations de services. Mais ce n’est pas tout ; d’autres considérations peuvent rendre la globalisation souhaitable dans un certain nombre de domaines afin d’aboutir à une meilleure utilisation de l’argent public. La question mériterait une enquête approfondie mais on peut déjà donner deux exemples. Le premier est celui des travaux d’entretien sur le réseau routier ou de voiries et de prestations de services liées à la maintenance et/ou l’exploitation de ces réseaux. Les marchés classiques conclus pour l’entretien de la voirie sont généralement des marchés à bons de commande et à prix unitaires ayant pour conséquences la dispersion et la réitération des interventions, souvent d’efficacité réduite, l’absence de programmation et de coordination avec les autres types de travaux nécessitant l’ouverture de tranchées. Dans ce domaine, marqué par une des plus fortes traditions historiques en matière de commande publique, il serait possible d’utiliser plus rationnellement les deniers publics et les moyens des entreprises en ayant recours au marché global de performance. Le cahier des charges définirait au départ un tableau de bord de l’existant, un programme fonctionnel pluriannuel et des niveaux de performance en laissant aux entreprises une partie de la conception, c’est-à-dire la définition des modalités techniques et la détermination des priorités dans le temps. Des indicateurs de performance précis peuvent être définis ainsi que les modalités de contrôle du respect des engagements de performance. Ce qui n’exclut en aucune façon le rôle que jouerait une assistance à maitrise d’ouvrage classique aux côté du donneur d’ordre ou celui d’une maitrise d’œuvre de suivi et de contrôle des niveaux de performances, si le donneur d’ordre en décidait ainsi. On peut en attendre des gains de productivité non négligeables dus à ce que l’entreprise sera à même de répartir plus rationnellement ses interventions et pourra faire le choix de n’atteindre qu’un niveau minimum de performance sur une section pour renforcer un intervention de plus grande nécessité ailleurs. On peut aussi citer les marchés des paysagistes. Dans la pratique actuelle ces marchés sont en partie calqués sur ceux des architectes et en partie traités comme des marchés de fournitures (de plantes) au détriment de la qualité. La bonne utilisation des deniers publics supposerait une démarche différente. L’intervention du paysagiste, à la différence de celle de l’architecte, porte sur du vivant, un jardin n’est pas achevé le jour de sa livraison, puisque les plantes doivent être entretenues. Là encore le remède serait dans la globalisation. Le marché devrait prévoir l’élaboration d’un plan de gestion et, éventuellement  des actions de formation ou d’information du personnel d’entretien. Si le marché comprend une phase d’assistance aux services d’entretien il pourrait  prévoir des performances en fonction de la reprise des végétaux ; sinon les performances pourraient être définies en référence à des objectifs d’économie de fluides et d’énergie ou d’autres données environnementales. Il ne s’agit là que d’exemples ; un examen secteur par secteur, profession par profession montrerait très probablement que dans d’autres domaines des objectifs de performance peuvent être définis et que  la globalisation permet de dégager des gains de productivité.    
07/2016
LES CONTRATS DU CONCESSIONNAIRE
In COMPLÉMENT SERVICE PUBLIC, éd. Moniteur, juillet 2016   Jusqu’à 2016 la passation des marchés de travaux des concessionnaires de travaux d’un montant supérieur au seuil européen étaient soumis à publicité et concurrence, sauf quand ils étaient  conclus avec une entreprise liée ou une co-entreprise  (ord.  2009-864 du 15 juillet 2009, art. 12).  Les nouveaux textes sur les concessions et les marchés n’ignorent pas les contrats conclus par les concessionnaires de travaux ou de services avec les tiers, mais ils n’imposent plus d’obligation de publicité et concurrence, sans que cela empêche le maintien dans certains cas d’une telle obligation par des règle nationales.   L’obligation de publicité et mise en concurrence des marchés de travaux des concessionnaires de travaux remontait à la directive 89/440 du 18 juillet 1989 sur les marchés de travaux ; elle traduisait la méfiance du législateur européen envers la concession suspecte de n’être qu’un moyen pour les grands groupes d’obtenir des marchés de travaux sans appel d’offres. Cette exigence pouvait paraître paradoxale à deux points de vue. En premier lieu, les directives successives ont imposé la mise en concurrence des concessions de travaux elle-même, ce qui aurait pu être un motif pour ne pas prévoir la mise en concurrence des contrats subséquents. Le rapprochement pouvait être fait à cet égard avec une observation du  Livre vert sur les partenariats public-prive et le droit communautaire des marches publics et des concessions [COM(2004) 327 final] où il est admis que les marchés d’une société de projet peuvent être dispensés de publicité préalable « lorsque les prestations confiées par une société de projet à ses actionnaires ont déjà fait l'objet d'une mise en concurrence par le partenaire public, en amont de la constitution de la société de projet » (point 51). Un second paradoxe résultait de ce que les concessionnaires de services, que le principe de transparence imposait de choisir après publicité préalable (CJCE 7 décembre 2000 Telaustria, aff. C-324/98), n’étaient soumis en tant que tels à aucune obligation de publicité préalable de leurs contrats. La Cour de Justice a, en effet, jugé que la seule circonstance qu’une entreprise privée est concessionnaire de service public ne lui rend pas opposable les dispositions des directives (CJUE 12 décembre 2013 Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA, aff. C-425/12), ni a fortiori le principe de transparence, dont le champ d’application organique est le même que celui des directives. Sans que cela semble avoir donné lieu à débat, les directives de 2014 n’imposent aucune obligation de publicité et concurrence pour la passation des contrats des concessionnaires, lorsque ceux-ci n’ont pas, par ailleurs le caractère de pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices. La thèse selon laquelle la mise en concurrence de la concession en amont préserve suffisamment la concurrence l’a emporté. La ratio legis  est que le concessionnaire qui a été choisi après mise en concurrence est présumé indemne des pressions du pouvoir politique que peut subir le concessionnaire désigné de façon discrétionnaire, pressions qui peuvent s’exercer dans le sens de l’achat national. Ce n’est que dans le cas où le concessionnaire est un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice que ses marchés sont assujettis à l’obligation de publicité et concurrence. Il n’empêche que des règles purement nationales imposent à certains concessionnaires de mettre leurs contrats en concurrence et que la directive 2014/23 sur l’attribution de concessions définit des règles autres que de mise en concurrence qui s’appliquent aux contrats du concessionnaire avec les tiers.   I. –PUBLICITÉ ET MISE EN CONCURRENCE DE CERTAINS CONTRATS   Pour des raisons très différentes sont soumis à des règles de passation les marchés des concessionnaires d’autoroutes et ceux des concessionnaires d’aménagement.   A) Concessionnaires d’autoroutes   La réglementation des marchés des concessionnaires d’autoroutes n’ayant pas la qualité de pouvoirs adjudicateurs est apparue comme une mesure de limitation des effets de la privatisation en 2006  des anciennes sociétés d’économie mixte, qui avaient la qualité de pouvoir adjudicateur.   Aujourd’hui  ne sont des « organismes de droit public » ayant la qualité de pouvoirs adjudicateurs que les sociétés  tunnelières  Autoroute et tunnel du Mont-Blanc (ATMB) et Société Française du tunnel routier du Fréjus (SFTRF). Les sociétés privées devaient en tant que concessionnaires de travaux mettre en concurrence leurs marchés de travaux de seuil communautaire en application de la directive 2004/18, sauf dans le cas où ils sont conclu avec une entreprise liée. Mais, lors de la privatisation, les cahiers de charges des concessions des sociétés privatisées sont allés au-delà en prévoyant que : -  la mise en concurrence n’est pas limitée aux marchés de travaux et que pour les marchés de travaux le seuil est de 2 millions d’euros HT au lieu de 5 millions ; - les sociétés renoncent à  se prévaloir de la notion d'entreprises groupées ou liées pour se dispenser d'une procédure de mise en concurrence ; -  chaque société concessionnaire a l’obligation de mettre en place une commission consultative des marchés chargée d'émettre un avis consultatif sur les procédures de passation de marchés et soumise au contrôle de la Commission nationale des marchés des sociétés concessionnaires d'autoroutes ou d'ouvrages d'art (décret n° 2004-86 du 26 janvier 2004). Ces obligations ont été renforcées par la loi n ° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (loi Macron). Désormais, ce qui relevait des clauses contractuelles est promu au rang de norme législative. L’ article L. 122-12 du code de la voire routière dispose que « tout marché de travaux, fournitures ou services passé par un concessionnaire d'autoroute pour les besoins de la concession » est régi par les règles définies aux articles L. 122-14 et suivants qui sont introduits dans le code de la voirie routière.   La publicité est obligatoire pour tout marché dans les conditions qui sont définies par décret en Conseil d’État après avis de l’ARAFER. Le décret n° 2016-552 du 3 mai 2016 relatif à la passation des marchés par les concessionnaires d'autoroutes (art. R. 122-28 et s. code voirie routière) fixe des seuils et renvoie largement au décret du 25 mars 2016 sur les marchés publics. La loi prévoit aussi l'obligation, pour chaque société concessionnaire d’autoroute dont la taille excède un seuil fixé par voie réglementaire, de disposer d'une commission des marchés (article L. 122-17 c. voirie ; Décret n° 2016-234 du 1er  mars 2016 relatif à la régulation des contrats dans le secteur des autoroutes, art. R. 122-33 c. voirie). Les marchés ainsi conclu par les concessionnaires d’autoroutes sont des contrats de droit privé depuis l’abandon par le Tribunal des conflits de la jurisprudence Peyrot (TC 9 mars 2015, Rispal c. Autoroutes du Sud de la France, n° 3984).   B) Concessionnaires d’aménagement   Pour respecter le droit de l’UE la loi du 20 juillet 2005 a prévu à l’ article L. 300-4 du Code de l'Urbanisme que « l'attribution des concessions d'aménagement est soumise par le concédant à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ». Il est renvoyé à un décret en Conseil d'État pour la détermination des conditions de cette procédure (art. R. 300-4 et s. C. urb.). Mais, au surplus, la loi a prévu que « Lorsque le concessionnaire n'est pas soumis au code des marchés publics ou aux dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, les contrats d'études, de maîtrise d'œuvre et de travaux conclus par lui pour l'exécution de la concession sont soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence définie par décret en Conseil d'Etat » (art. L. 300-5-1 code urb. ) . L’obligation ainsi imposée allait au-delà des contraintes européennes puisque la directive 2004/18  n’imposait la publicité et mise en concurrence des marchés des aménageurs n’ayant pas le caractère de pouvoir adjudicateur que lorsque la convention pouvait être qualifiée de concession de travaux et seulement pour les marchés de travaux supérieurs au seuil communautaire, alors que l’article L. 300-5-1 s’impose aussi aux concessionnaires d’aménagement dont le contrat a la nature d’un marché, faute de transfert du risque économique et ne concerne pas seulement les marchés de travaux. Le décret du 31 juillet 2006 a défini les règles de passation (articles R. 300-4 et s. du code de l'urbanisme) qui n’étaient guère contraignantes puisque, l’article R. 300-13 prévoyait que le contrat « est passé selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées librement par le concessionnaire ».   Ces règles n’étaient pas applicables «  lorsque la participation financière prévisionnelle cumulée du concédant et d'autres personnes publiques, prévue au II et au III de l'article L. 300-5, est inférieure ou égale à 135 000 euros hors taxes et lorsque les terrains susceptibles, le cas échéant, d'être expropriés ou acquis par voie de préemption ou les terrains appartenant au concédant destinés à être cédés au concessionnaire représentent moins de 10 % des terrains inclus dans le périmètre de l'opération, les contrats d'études, de maîtrise d'œuvre ou de travaux ne sont pas soumis à ces règles » (art. R. 300-12) . Avec la réforme des concessions, les règles de passation de la concession d’aménagement sont alignées sur le régime général défini par l’ordonnance du 29 janvier 2016, même si  les articles du code de l’urbanisme subsistent. Le particularisme de la concession d’aménagement subsiste cependant en ce qui concerne les contrats du concessionnaire. L’article L. 300-5-1 est maintenu et au niveau réglementaire le décret du 1er février 2016 continue à prévoir une procédure adaptée en apportant, cependant, des précisions et en supprimant le seuil de l’ancien article R. 300-12 : « Quelle que soit la valeur estimée du besoin, les contrats d'études, de maîtrise d'œuvre ou de travaux que le concessionnaire mentionné à l'article L. 300-5-1 passe pour l'exécution de la concession sont conclus selon une procédure dont il détermine librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ». La procédure de passation est plus lourde pour les aménageurs qui sont des pouvoirs adjudicateurs, c’est-à-dire la plupart des SEM d’aménagement et c’est d’ailleurs dans cette différence de situation que se trouve l’origine de l’extension donnée à l’obligation de publicité et concurrence : il s’agit d’étendre aux concurrents privés des SEM la contrainte que constitue cette obligation.         II. – RÈGLES GÉNÉRALES APPLICABLES AUX CONTRATS AVEC DES TIERS   La directive 2014/23 traite dans son article 42 des contrats du concessionnaire avec les tiers sous l’intitulé « sous-traitance ». Cette désignation est trompeuse dans la mesure où en droit français, la notion de sous-traitance, qui résulte de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, correspond à celle de « sous-contrat », sous-contrat qui est « par nature calqué, relativement à tout ou partie de l’objet » sur la convention principale (G. Cornu Vocabulaire juridique, V° Sous-contrat). En d’autres termes, quand un contrat est conclu entre A et B et un autre contrat entre B et C, pour que le contrat entre B et C soit un sous-contrat « la nature de la relation B-C doit être identique à celle de la relation A-B » ( J.-M. Mousseron Techniques contractuelles, éd. F. Lefebvre, 1999, n°558). Il s’ensuit que le prestataire ou fournisseur d’un concessionnaire n’est pas un sous-traitant au sens français. Quand un concessionnaire conclut un marché de travaux, par exemple, il a la qualité de maître d’ouvrage, il ne sous-traite pas la concession. Seule la sous-concession ayant la même nature juridique que la concession relève de la notion stricte de sous-traitance. Certes, la directive 2014/23 ne définit pas expressément la sous-traitance, mais on peut déduire de son paragraphe 3 qu’elle vise bien les marchés et non les sous-contrats stricto sensu, c’est-à-dire les « sous-concessions » : il est, en effet, indiqué dans l’article 42 paragraphe 3 que certaines obligations d’information du concédant instaurées lorsque les travaux ou les services sont réalisés dans les locaux du pouvoir adjudicateur ne s’appliquent pas aux fournisseurs, ce qui implique que, en règle générale, les fournisseurs sont des sous-traitants, alors qu’il est tout à fait évident que leur contrat n’est jamais de la même nature que la concession, puisqu’il n’existe pas de concession de fourniture. C’est donc à juste titre que l’ordonnance du 29 janvier 2016 n’a pas repris l’appellation « sous-traitance » et traite de l’ « exécution du contrat de concession par des tiers ». Les nouvelles règles ont deux objectifs : ouvrir des marchés aux PME et surtout ne pas permettre que par le biais de la sous-traitance s’introduisent des entreprises qui  n’auraient pas pu contracter directement. L’ouverture aux PME ne passe pas par l’imposition d’obligations générales, il n’est pas prévu que le concessionnaire doit impérativement passer contrat avec des PME, mais l’article 54 de l’ordonnance permet à l’autorité concédante d’ imposer que soit confiée à des PME ou plus généralement à des tiers une part minimale de travaux ou services. Le décret du 1er février 2016 précise que dans le cas où une telle obligation est imposée la part en question ne peut être inférieure à 10% de la valeur globale estimée de la concession. L’existence d’un tel minimum impératif, alors que la fixation d’une part à externaliser est facultative peut étonner ; il est à penser que le but poursuivi est de renforcer le pouvoir de négociation des autorités concédantes face aux grands groupes. Dans le même sens l’article 54 précise que les opérateurs économiques qui se sont groupés pour obtenir la concession et les entreprises qui leur sont liées ne sont pas des tiers ; l’idée est de ne pas permettre un respect apparent de l’obligation. Le recours aux tiers est, par ailleurs, encadré. Des mesures peuvent d’abord être prises, selon la directive, en ce qui concerne le choix du tiers. Elles consistent à exclure les opérateurs qui ont commis  certaines infractions ou fautes. La directive n’impose pas aux États de rendre obligatoire ou possible l’exclusion du sous-traitant fautif, elle prévoit seulement la possibilité d’introduire des règles nationales qui organisent une telle exclusion  (art. 42, § 6, point b). En ce cas le pouvoir adjudicateur peut exiger l’exclusion  aussi bien au moment du choix du sous-traitant qu’en cours d’exécution. Cette possibilité a été introduite en France par l’article 44-II de l’ordonnance du 29 janvier 2016. Pour sa mise en œuvre le décret instaure une obligation d’information (art. 35-II). Mais la directive comporte aussi une obligation pour les États et la question se pose de savoir si  sur ce point elle est exactement transposée. L’article 42 paragraphe 1 dispose que «  Le respect des obligations visées à l’article 30, paragraphe 3, par les sous-traitants est assuré grâce à des mesures appropriées adoptées par les autorités nationales compétentes agissant dans le cadre de leurs responsabilités et de leurs compétences ». L’article 30 § 3, auquel il est renvoyé, porte que « Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des contrats de concession, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X ». Il résulte de la combinaison de ces deux articles que les autorités nationales compétentes doivent prendre des mesures pour que les sous-traitants respectent les obligations établies par le droit de l’Union, le droit national ou par les dispositions internationales énumérées à l’annexe X en matière de droit social et environnemental[1]. Les « dispositions » adoptées en France consistent uniquement à faire application aux tiers des exclusions édictées pour les concessionnaires eux-mêmes, comme on l’a vu précédemment. Cela présuppose que tous les cas de violation des « obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X » correspondent à un motif d’exclusion. Cela se vérifie pour certains motifs d’exclusion, qui correspondent à la violation d’obligations mentionnées à l’article 30 § 3. Doivent ainsi être exclues, selon l’article 39 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, les personnes qui ont été sanctionnées, sans qu’il soit précisé que c’est par un juge, à raison de certaines infractions au droit du travail : travail dissimulé (L8221-1 C. trav.), marchandage (L8231-1 C. trav. ), prêt de main-d’œuvre (L8241-1 C. trav. ), emploi de salariés étrangers en situation irrégulière (L8251-1 et L8251-2 C. trav.), ainsi que discriminations dans l’emploi (L1146-1 C. trav : méconnaissance de l’égalité hommes-femmes ; 225-1 c. pén. : discrimination). Mais toutes les violations des obligations mentionnées à l’article 30 § 3 ne sont pas reprises dans les motifs d’exclusion ; la transposition n’est donc qu’approximative, sans que, pour autant il soit possible d’appliquer directement la directive, compte tenu de son imprécision.       [1] Annexe X Convention n° 87 de l’OIT sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical Convention n°98 de l’OIT sur le droit d’organisation et de négociation collective Convention n°29 de l’OIT sur le travail forcé Convention n°105 de l’OIT sur l’abolition du travail forcé Convention n°138 de l’OIT concernant l’âge minimum d’admission à l’emploi Convention n°111 de l’OIT concernant la discrimination (emploi et profession) Convention n°100 de l’OIT sur l’égalité de rémunération Convention n°182 de l’OIT sur les pires formes de travail des enfants Convention de Vienne pour la protection de la couche d’ozone et son protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d’ozone Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination (convention de Bâle) Convention de Stockholm sur les polluants organiques persistants Convention de Rotterdam du 10 septembre 1998 sur la procédure de consentement préalable en connaissance de cause applicable à certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font l’objet du commerce international (PNUE/FAO) (Convention PIC), et ses trois protocoles régionaux  
07/2016
QU'EST DEVENUE LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC ?
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          CSP 2016-22-1  L’article 38 de la loi  n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (codifié pour les collectivités locales à l’article L. 1411-1 du CGCT) disposait jusqu’en avril 2016 qu’« une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public […] ». Cet article est abrogé par l’ordonnance du 29 janvier 2016. Pour autant, ni le service public, ni la délégation de service public n’ont disparu. Dorénavant, la délégation de service public s’insère dans la catégorie plus large qu’est la concession de services. Cette insertion est explicitement mentionnée par le nouvel article L. 1411-1 du CGCT : « Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ». L’article L. 1411-1 ne concerne que les collectivités locales ; pour l’État, l’expression « délégation de service public » n’est plus employée par les textes, mais l’article 6-II de l’ordonnance dispose que « les contrats de concession de services […] peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public ». Le contrat de délégation de service public est ainsi englobé dans la concession de services, ce qui ne signifie pas que la DSP est dissoute dans la concession de services, elle conserve une certaine spécificité. Les règles générales applicables à toute concession le sont à la DSP, mais l’ordonnance du 29 janvier et le décret du 1er février 2016 reprennent certaines dispositions de la « loi Sapin ». S’agissant des règles jurisprudentielles, le choix devra aussi être fait par le juge entre extension à toutes les concessions ou maintien de la spécificité de la DSP. I. Le sort de la loi Sapin Les articles de la loi Sapin sur les DSP (applicables à l’État) sont abrogés et les articles L. 1411-1 et suivants du CGCT sont réécrits par l’ordonnance, mais les nouveaux textes reprennent le contenu de plusieurs articles de la loi Sapin et parfois en étendent le champ d’application à toutes les concessions. A. Reprise La loi Sapin ne définissait ni le service public, ni le régime juridique de celui-ci, mais elle tenait compte de l’existence des « lois du service » que sont les principes de continuité et d’égalité en prévoyant que devaient figurer au nombre des critères de sélection des candidats, non seulement « leurs garanties professionnelles et financières » mais aussi « leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public ». Ces critères relatifs au service public sont plus emblématiques que discriminants, car ils recoupent assez largement les critères de capacité professionnelle et financière, mais on sait que quand il s’agit du service public les symboles ont de l’importance. Dans l ‘ordonnance du 29 janvier 2016 la première disposition spécifique aux concessions qui confient la gestion d’un service public est celle qui prévoit que « Lorsque la gestion d’un service public est déléguée, ces conditions de participation peuvent notamment porter sur l’aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public ». On observe une différence avec la loi Sapin : les deux critères « peuvent » être utilisés, alors qu’auparavant ils devaient l’être. Mais cette différence n’existe que pour les autorités concédantes autres que les collectivités locales. L’obligation de se référer à ces deux critères, auxquels s’ajoute celui du respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, est, en effet, maintenue quand c’est une collectivité locale qui conclut une DSP. C’est ce qui résulte de l’article L. 1411-5 nouveau du CGCT, selon lequel la commission des DSP : « dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public ». Ce n’est pas la seule spécificité des règles applicables aux collectivités locales. Le gouvernement a voulu apaiser les craintes de remise en cause du service public exprimées par les organisations d’élus locaux, ce pourquoi un chapitre intitulé « Les délégations de service public » figure toujours dans le CGCT (art. L. 1411-1 et s.). Ce chapitre maintient dans ses grandes lignes la procédure de passation à laquelle les collectivités délégantes sont habituées, mais cette procédure est rendue applicable aux autres concessions (art. L. 1410-3) sauf quelques règles spécifiques à la DSP, qui sont les suivantes : – la délibération sur le principe de la délégation n’est obligatoire que pour la DSP (L. 1411-4) ; – la consultation de la commission des DSP sur les projets d’avenant entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % n’est prévue que pour les DSP (L. 1411-6) ; – il en va de même de l’obligation de mettre à la disposition du public les documents relatifs à l’exploitation des services publics délégués. B. Extension Certaines règles de la loi Sapin sont reprises, tout en étant étendues à l’ensemble des concessions. S’agissant de la procédure de passation des concessions des collectivités locales, on vient de voir que, sauf la délibération sur le principe, la procédure est unifiée : élection d’une commission, choix des candidats par la commission, avis de la commission sur les offres, négociation par l’exécutif, décision finale par l’assemblée délibérante. D’autres extensions portent sur le contenu du contrat et le contrôle. Quant au contenu, sont rendues applicables deux prohibitions introduites à des dates différentes dans l’intérêt des usagers du service public afin de leur éviter des charges indues. La première remonte à un décret-loi de 1935. Afin d’empêcher le concessionnaire d’utiliser sa situation privilégiée pour fausser la concurrence et, surtout, pour ne pas risquer d’imposer à l’usager des charges dénuées de contrepartie, a été interdite l’insertion de « clauses par lesquelles le concessionnaire prend à sa charge l’exécution de travaux étrangers à l’objet de la concession » (art. L. 2222-1 du CGCT issu d’un décret-loi du 30 octobre 1935 applicable aux départements et communes). La loi du 29 janvier 1993 a repris cette règle de manière plus large : « les conventions de délégation de service public ne peuvent contenir de clauses par lesquelles le délégataire prend à sa charge l’exécution de services ou de paiements étrangers à l’objet de la délégation » (art. 40, al. 4 ; art. L. 1411-2 CGCT). L’article 30 élargit encore le champ d’application du texte : « Le contrat de concession ne peut contenir de clauses par lesquelles le concessionnaire prend à sa charge l’exécution de services, de travaux ou de paiements étrangers à l’objet de la concession ».  Dans le même esprit, l’article 31 de l’ordonnance généralise les règles de la loi Sapin sur les droits d’entrée, c’est-à-dire les sommes, censées correspondre au « droit d’exploiter » le service, que verse le concessionnaire et qu’il récupère sur ses recettes. L’article 40, alinéa 5 de la loi de 1993 (L. 1411-2 CGCT) avait prévu une obligation de transparence : « les montants et les modes de calcul des droits d’entrée et des redevances versées par le délégataire à la collectivité délégante doivent être justifiés dans ces conventions », faute de quoi ces prélèvements sont illégaux (CE 14 janvier 1998, Porelli, BJDCP 1998, no 1, p. 51, concl. Savoie). L’article 31 de l’ordonnance généralise en remplaçant délégataire par concessionnaire : « Les montants et les modes de calcul des droits d’entrée et des redevances versées par le concessionnaire à l’autorité concédante doivent être justifiés dans les contrats de concession ». Ultérieurement, mais seulement pour les services d’environnement, la loi du 2 février 1995 a introduit un nouvel alinéa dans l’article 40 de la loi Sapin (art. L. 1411-2 CGCT), selon lequel « le versement par le délégataire de droits d’entrée à la collectivité délégante est interdit quand la délégation concerne l’eau potable, l’assainissement ou les ordures ménagères et autres déchets ». Là encore, l’ordonnance reprend en généralisant : « Le versement par le concessionnaire de droits d’entrée à l’autorité concédante est interdit quand la concession concerne l’eau potable, l’assainissement ou les ordures ménagères et autres déchets ».  La limitation aux « services verts » s’expliquait par le fait que la loi Barnier était une loi sur l’environnement, le maintien de cette limitation par l’ordonnance ne s’imposait pas. Une des innovations importantes de la loi Sapin a consisté à rendre obligatoire, indépendamment des clauses contractuelles, le rapport annuel du délégataire « assorti d’une annexe permettant à l’autorité délégante d’apprécier les conditions d’exécution du service public ». L’ordonnance, qui impose à tout concessionnaire la remise d’un rapport, spécifie que « Lorsque la gestion d’un service public est déléguée, y compris dans le cas prévu au III de l’article 6 de la présente ordonnance, ce rapport permet en outre aux autorités concédantes d’apprécier les conditions d’exécution du service public ». Le renvoi qui est fait au III de l’article 6 a pour effet de rendre la disposition applicable quand le contrat a pour objet principal des travaux, mais confie aussi la gestion d’un service. C’est, par exemple, le cas des concessions d’autoroutes. Le contenu du rapport est précisé par l’article 33 du décret du 1er février 2016, qui prévoit que, quand la concession a pour objet de déléguer la gestion d’un service public, le rapport doit apporter un supplément d’informations, relatives surtout aux biens. II. Les règles jurisprudentielles Nul n’ignore l’importance de la contribution jurisprudentielle au droit de la DSP et, en premier lieu, à la définition de la notion. Il n’est pas exclu que certaines solutions relatives à la qualification de DPS soient remises en cause par la réforme. En effet, chacun s’accorde à considérer que le Conseil d’État a adopté une politique jurisprudentielle extensive de la notion de service public dans le but de rendre applicable les obligations de publicité et de concurrence à des contrats qui, sans cela y auraient échappé. En témoignent la facilité avec laquelle ont été qualifiées de DSP les concessions de plage et les concessions de casinos, alors qu’elles comportent si peu de service public. Comme il n’est plus besoin que la concession confie un service public pour être soumise à des règles de passation, ces efforts de qualification vont devenir inutiles. Le changement devrait, cependant, rester limité, étant donné que l’extension du service public était réalisée au stade de la qualification, à travers l’appréciation portée sur le caractère d’intérêt général de l’activité ou sur l’existence de prérogatives de puissance publique ou de sujétions exorbitantes, sans que la notion de service public soit affectée dans ses éléments constitutifs : intérêt général, prérogatives ou sujétions, contrôle de la personne publique. Il n’existe donc aucune raison pour que la notion de service public évolue : seule la mise en œuvre des critères devrait être affectée. La notion de service public a aussi exercé son influence sur les règles de fond applicables à la DSP selon la jurisprudence. Le Conseil d’État a consacré des « principes du droit des concessions »[1] auxquels ont succédé les « principes […] de la délégation de service public »[2]. Ces principes, valables pour les contrats confiant un service public seront-ils étendus à toutes les concessions ? Certains principes sont expressément liés au service public. Tel est le cas du caractère réglementaire des clauses relatives à l’organisation et au fonctionnement du service (CE 5 mars 1943, Compagnie générale des eaux, D. 1944, 121, concl. Odent, note Blaevoet) ; tel est aussi le cas du principe selon lequel les biens nécessaires au service public font retour gratuitement à la collectivité publique en fin de contrat (arrêt Commune de Douai, précit.). Étendre ces deux principes à toutes les concessions implique qu’en soit modifié le fondement, que soit substitué l’intérêt général au service public. D’autres principes procèdent non des exigences du service public, mais de la nature de la mission du concessionnaire, substitué au concédant et contrôlé par lui. On pense au principe de subsidiarité selon lequel la responsabilité de la collectivité publique n’est engagée qu’en cas d’insolvabilité de son cocontractant[3] et au principe selon lequel que le cocontractant du concédant doit lui communiquer toute information utile sur les biens de la délégation (arrêt Commune de Douai, précit.). Ces principes ont vocation à être étendus à toute concession.       [1] CE Ass., 16 avril 1986, CLT, RFDA 1987, 21, art. Delvolvé et art. Moderne. [2] CE Ass., 21 décembre 2012, Commune de Douai c/ERDF, CE Ass., 21 décembre 2012, Société ERDF, RFDA 2013. 25, concl. Dacosta ; BJDCP 2013, n° 87 , p. 136, concl. Dacosta ; AJDA 2013. 457, chron. Domino et Bretoneau ; Dr. adm. 2013, com. 20, obs. G. Eveillard ; Ctts et MP 2013, com. 41, obs. G. Eckert ; JCP-A 2013. 2044, note J.-B. Vila. [3] Cf. CE 16 mai 1872, Ville de Meaux, Rec. 325 ; CE 28 janvier 1920, Cie des chemins de fer du sud de la France, Rec. 99 ; CE 10 février 1961, Ville de Béziers, Rec. 113 ; CE Sect., 18 mai 1979, Association Urbanisme judaïque Saint-Seurin, RDP 1979, 1481, concl. Latournerie ; CE 11 décembre 2000, Agofroy, Rec. 607 ; RFDA 2001. 1277, concl. Austruy.
07/2016
UNE ANOMALIE DE LA DIRECTIVE 2014/23 SUR L'ATTRIBUTION DES CONCESSIONS: L'EXCLUSION DE L'EAU
Dans la France contemporaine le service immédiatement associé à la concession est celui de l’eau potable. Il y a à cela plusieurs raisons, bonnes ou mauvaises. En premier lieu intervient l’ancienneté du rôle de la concession en ce domaine[1] ; en second lieu, l’importance actuelle de la gestion déléguée dans ce secteur[2] : la population est desservie à 61% par un service d’eau géré dans le cadre d’une délégation de service public, et à 53 % par un service d’assainissement en gestion déléguée ;  en troisième lieu, l’eau potable est au cœur du débat sur la concession, à raison du caractère essentiel de l’eau et, accessoirement, à cause de la publicité jadis donnée à certaines affaires de corruption. Légiférer sur la concession en excluant le secteur de l’eau potable constitue donc, au moins d’un point de vue français, un paradoxe extraordinaire. C’est à ce paradoxe que nous confronte la directive 2014/23 du 26 février 2014
sur l’attribution de contrats de concession, puisque son article 12 prévoit que « La présente directive ne s’applique pas aux concessions attribuées pour:  a)  la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable; 
b)  l’alimentation de ces réseaux en eau potable ». 
Cette exclusion a été transposée par le décret d’application de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 (décret n° 2016-86 du 1er février 2016, art. 9-2°-a) ; elle n’entraîne pas la soustraction totale des concessions du secteur de l’eau à l’obligation de mise en concurrence, mais leur soumission à la procédure allégée, qui est  définie par des règles purement nationales, mais constitue la mise en œuvre du principe de transparence. La proposition initiale de directive ne comportait pas cette disposition, introduite au cours de la procédure législative, en 2013. 2013- 2014 : la brièveté de cette histoire n’empêche pas qu’elle soit riche de sens ; elle nous apprend beaucoup sur la perception de la concession en Europe, sur la relation de la concession avec les droits économiques et sociaux, sur la fabrique du droit de l’UE. Le résultat final n’est pas des plus satisfaisants et l’on peut même s’interroger sur sa validité au regard du Traité et cela à cause du décalage qui  existe entre les motifs et le dispositif de l’exclusion.   I– LES MOTIFS   Le 21 juin 2013 Monsieur Barnier, commissaire européen, publie un communiqué par lequel il annonce que la directive sur les concessions ne s’appliquera pas au secteur de l’eau. Pour justifier cette décision référence est faite  aux réactions de l’opinion face à la menace de privatisation de l’eau potable ; certes, précise le communiqué, concéder n’est pas privatiser, mais à partir du moment où l’assimilation erronée entre concession et privatisation est ancrée dans certains esprits il faut tenir compte de cette opposition. En d’autres termes error communis facit jus. Cette motivation embarrassée dissimule les véritables raisons de l’exclusion, qui sont d’ordre politique, mais la démarche politique a emprunté des voies détournées dans lesquelles le législateur européen a mis ses pas. La cause directe de l’exclusion de l’eau a été la signature par 1 600 000 personnes d’une pétition dans le cadre d'une initiative citoyenne, la première à avoir abouti.   A) L’INITIATIVE CITOYENNE   L’article 11 § 4 du TFUE organise la procédure qui a été dénommée « initiative citoyenne » par l’article 24 du TFUE et qui, bien que distincte du droit de pétition au sens du traité (art. 227), s’y apparente. Selon ce texte un million de citoyens « ressortissants d'un nombre significatif d'États membres » peuvent apporter leur soutien à une proposition d’acte juridique de l’Union qui est soumise à la Commission. Les modalités d’organisation et effets de l’initiative sont déterminées par le règlement 211/2011 du 16 février 2011 relatif à l’initiative citoyenne  (JOUE 11 mars 2011, L 65/1). On en retiendra que la Commission doit, dans un délai de trois mois, publier une communication par laquelle elle précise « ses conclusions juridiques et politiques sur l’initiative citoyenne, l’action qu’elle compte entreprendre, le cas échéant, ainsi que les raisons qu’elle a d’entreprendre ou de ne pas entreprendre cette action ». En l’espèce, l'initiative citoyenne européenne « L'eau et l'assainissement sont un droit humain! L'eau est un bien public, pas une marchandise », initiative dite «Right2Water» a été lancée en 2012  par la Fédération syndicale européenne des services publics, donc par une fédération de syndicats de fonctionnaires. Cette pétition a recueilli 1 600 000 signatures. Elle embrasse un  nombre considérable de questions. La Commission est invitée «à proposer une législation qui fasse du droit à l'eau et à l'assainissement un droit humain au sens que lui donnent les Nations unies, et à promouvoir la fourniture d'eau et l'assainissement en tant que services publics essentiels pour tous». L’initiative «demande instamment que:
 – les institutions européennes et les États membres soient tenus de faire en sorte que tous les habitants jouissent du droit à l’eau et à l’assainissement;   –  l’approvisionnement en eau et la gestion des ressources hydriques ne soient pas soumis aux règles du marché intérieur et que les services des eaux soient exclus de la libéralisation; 
 –  l’UE intensifie ses efforts pour réaliser l’accès universel à l’eau et à l’assainissement». 
 La Commission a publié une communication le 19 mars 2014 (COM(2014) 177 final) par laquelle elle identifie certaines lacunes de la politique européenne de l’eau : les règles ne sont pas toujours bien appliquées, la transparence doit être accrue, notamment quant à la qualité de l’eau, les aides aux pays en développement doivent être améliorées. Sur ces points la Commission entreprendra des actions. La seconde des trois propositions de l’initiative citoyenne concerne plus particulièrement  le mode de gestion du service ; derrière une rédaction alambiquée elle signifie que parce que l’eau est un « bien public » et non une marchandise la concession à des entreprises doit être exclue. Il convient de s’arrêter sur cette motivation avant de voir comment la Commission a réagi sur ce point.         a) L’eau, « bien public »   La pétition  reprend les idées défendues depuis longtemps par une partie du monde associatif, par les « altermondialistes », par la fondation France Libertés. L’eau étant un bien commun de l’humanité, il faut garantir l’accès de tous à l’eau dans des conditions équitables. Cela passe par l’éviction des entreprises privées, dont l’intervention entraîne des  hausses de tarifs à des niveaux souvent  inabordables pour les populations. En conséquence, la gestion de l’eau doit être publique et collective. Cette position est résumée dans la « Charte des porteurs d’eau » que France Libertés ouvre à la signature (www.france-libertes.org/) :   « 1. L’eau n’est pas une marchandise, l’eau est un bien commun non seulement pour l’Humanité mais aussi pour le Vivant. 2. Afin de garantir la ressource pour les générations futures, nous avons le devoir de restituer l’eau à la nature dans sa pureté d’origine. 3. L’accès à l’eau est un droit humain fondamental qui ne peut être garanti que par une gestion publique, démocratique et transparente, inscrite dans la loi ».   La Charte des porteurs d’eau qualifie l’eau de « bien commun »,  la pétition européenne de « bien public ». La différence n’est pas négligeable. La notion de bien public ou bien collectif  désigne, selon Samuelson, des biens dont la consommation est collective, sans que la satisfaction de l’un diminue celle de l’autre. Par exemple, l’utilisation par A des prévisions météo  ne réduit pas la disponibilité des prévisions pour B et le bénéfice que retire X des services de sécurité ne diminue pas le niveau de sécurité de Y ; il s’agit de biens « non excludables » (F. Lévêque Économie de la réglementation, La Découverte, 1998, p. 78 et s.). La notion de « bien commun » se rapproche de celle de bien collectif ou public en ce qu’il s’agit de biens à usage collectif, mais elle s’en distingue par l’existence d’effets d’éviction : « les effets d’éviction et les problèmes de surutilisation sont chroniques dans les situations de ressources communes mais inexistantes pour les biens publics purs » (Elinor Ostrom, Gouverner des biens communs, De Boeck, 2010, p. 47). La fameuse « tragédie des biens communs » décrite par Garrett Hardin ( « The Tragedy of the Commons », 1968, Science, December 13, 1968 - http: // science. sciencemag. org / content /162 /3859 /1243. full) consiste en ce que les utilisateurs ont tendance à se comporter en passagers clandestins pour tirer le plus grand profit du bien commun avec pour conséquence sa destruction. De là découle  la nécessité d’une intervention extérieure, d’une surveillance qui peut être confiée à une institution publique ou à la communauté des intéressés organisée. Tout le droit de l’eau est dominé par l’idée de rareté et cela même en Europe, qui est en état de stress hydrique. Il paraît donc difficile de considérer que l’eau peut être consommée par les uns sans que cela finisse par l’être aux dépens des autres. C’est un bien commun et non un bien public. Il est à penser que l’initiative citoyenne a employé l’expression « bien public » (public good) uniquement parce qu’y figure le mot « public », sans prêter attention au fait que la puissance publique n’est pas forcément active dans la fourniture de biens collectifs (cf. Lévêque, op. cit. , p. 78). Mais n'oublions pas que la pétition a été lancée par un syndicat européen de fonctionnaires.         b) L’eau n’est pas une marchandise   Il faut se rappeler qu'à l'époque de l’initiative citoyenne en Angleterre était en discussion un Water Bill qui avait pour objet de libéraliser la distribution d'eau potable. La pétition à laquelle en fin de compte il a été fait droit s'oppose à la libéralisation et à la soumission aux règles du marché intérieur ; l'idée générale est qu'il faudrait considérer que la production et la distribution d'eau potable ne sont  pas des activités économiques. On est renvoyé à de très anciens tabous des sociétés primitives. Comme l’écrit Karl Polnayi dans son ouvrage posthume La subsistance de l’homme (Flammarion, 2011) : « dans la société primitive les transactions portant sur les aliments  sont proscrites étant considérées comme antisociales car elles affectent la solidarité de la communauté ». En toute logique l’idée que l’eau, don de la nature, ne peut être traitée comme une marchandise devrait conduire à la gratuité, ce qui n’est guère compatible avec la préservation de la ressource. La vérité est que l’eau potable est un bien rare qui, dans les pays industrialisés est le résultat d‘un processus industriel, de plus en plus complexe. Certes, l’eau ne naît pas marchandise, mais elle le devient nécessairement. L’affirmation contraire vise seulement à soustraire l’eau au secteur marchand privé, pour la laisser au secteur marchand public, comme, par exemple, les Stadtwerke allemandes.   B) LES RÉACTIONS   L’initiative citoyenne a trouvé des échos d’une part dans la directive 2014/23, d’autre part dans la communication publiée par la Commission. L’ensemble n’est pas des plus cohérents. Tout en affirmant la liberté de choix des modes de gestion (art. 2) , ce qui neutralise les critiques selon lesquelles la directive sur les concessions pénaliserait la gestion publique, la directive a quand même tenu compte de l’initiative citoyenne, en dépit de son absence de fondement. Le considérant 40de la directive, qui explique les motifs d’exclusion de l’eau, reprend partiellement la motivation de l’initiative citoyenne :  «Les concessions dans le secteur de l’eau sont souvent soumises à des arrangements spécifiques et complexes qui doivent faire l’objet d’une attention particulière, compte tenu de l’importance de l’eau en tant que bien public revêtant une importance fondamentale pour l’ensemble des citoyens de l’Union. Les caractéristiques particulières de ces arrangements justifient d’exclure le secteur de l’eau du champ d’application de la présente directive ». Le texte reprend la qualification de « bien public », mais ne lui fait évidemment pas produire la même conséquence que l’initiative citoyenne. L’exclusion de l’eau du champ d’application de la directive ne repose pas sur l’idée que la concession et l’entreprise doivent être bannies du secteur de l’eau potable. Au contraire, dans la Communication qu’elle a publiée le 19 mars 2014 sur l’initiative citoyenne (COM (2014) 177 final) la Commission ne remet aucunement en cause la légitimité du recours au secteur privé : « Les autorités publiques sont entièrement libres d’accomplir directement cette mission, par leurs propres moyens, ou de la confier à des entités internes, juridiquement distinctes et totalement publiques. Elles peuvent également décider d'externaliser partiellement ou entièrement ces services auprès d'une structure privée ou mixte. Dans un tel cas, les autorités publiques sont pleinement habilitées à imposer des obligations claires aux opérateurs privés afin de garantir que les services fournis dans la zone géographique relevant de leurs compétences satisfont aux normes établies » (page 6). La référence à la notion de bien public qui figure dans le préambule de la directive n’est pas assortie de réelle conséquence. Il est seulement avancé que la directive ne doit pas s’appliquer parce que « les concessions dans le secteur de l’eau sont souvent soumises à des arrangements spécifiques et complexes ». Le lien entre ces « arrangements » et  la notion de bien public est plutôt flou ; la rédaction du texte laisse place à deux interprétations : on peut comprendre soit que les concessions dans le secteur de l’eau doivent faire l’objet d’une attention particulière, « compte tenu de l’importance de l’eau en tant que bien public », soit que les caractéristiques particulières des arrangements résultent de la nature de bien public. La première interprétation doit, vraisemblablement être éliminée, car il paraît fort improbable que l’attention particulière portée à un secteur doive se traduire par l’élimination de ce secteur. Il est donc à penser que c’est la deuxième interprétation qui doit être retenue : le caractère de bien public a pour conséquence des « arrangements spécifiques et complexes ». Cette motivation est fort peu convaincante, car s’il existe dans le secteur une complexité susceptible d’être reliée au caractère de bien collectif, c’est dans la réglementation (environnement, qualité de l’eau) et non dans les arrangements contractuels. Au surplus, à partir du moment où la directive permet d’avoir recours à la négociation pour passer le contrat,  il n’existe pas d’incompatibilité entre l’application des règles d’attribution des concessions qu’elle définit et la complexité. La motivation donnée à l’exclusion de l’eau est donc embarrassée, peu claire et, en fin de compte, fort peu convaincante. De ce fait le doute est jeté sur la validité de l’exclusion de l’eau puisque l’article 296 du TFUE impose l'obligation de motiver, ce qui implique que les motifs invoqués sont exacts et pertinents.    II.- LE DISPOSITIF   La directive étend l’exclusion au-delà des seules activités relatives à la fourniture d’eau potable, ce qui a été repris dans la transposition en France, mais, par ailleurs, les textes français opèrent une surtransposition.   A) ÉTENDUE DE L’EXCLUSION    L’article 12 de la directive sur l’attribution des concessions définit les exclusions spécifiques dans le domaine de l’eau. La formulation reprend la définition des activités telle qu’elle se présente depuis 1992 dans les directives sur les marchés  pour identifier les entités adjudicatrices du secteur de l’eau. Dans l’article 10 de la directive 2014/25 sur les marchés des entités adjudicatrices les activités en question sont définies de la manière suivante : « 1. En ce qui concerne l’eau, la présente directive s’applique aux activités suivantes: a) la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable; b) l’alimentation de ces réseaux en eau potable. 2. La présente directive s’applique également aux marchés ou concours qui sont passés ou organisés par les entités adjudicatrices exerçant une activité visée au paragraphe 1 et qui sont liés à l’une des activités suivantes: a) des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau destiné à l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d’irrigation ou de drainage; b) l’évacuation ou le traitement des eaux usées ».   Quand un acheteur (pouvoir adjudicateur par nature, organisme de droit public, entreprise publique, titulaire de droits exclusifs ou spéciaux) a pour objet une ou plusieurs de ces activités il a le caractère d’une entité adjudicatrice. Pour définir non plus les personnes concernées, mais les contrats de concession exclus l’article 12 de la directive sur les concessions reprend à peu près la rédaction de la directive sur les marchés : « 1. La présente directive ne s’applique pas aux concessions attribuées pour: a) la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable; b) l’alimentation de ces réseaux en eau potable. 2. La présente directive ne s’applique pas non plus aux concessions portant sur l’un des objets suivants ou sur les deux lorsqu’elles concernent une activité visée au paragraphe 1: a) des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau destiné à l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d’irrigation ou de drainage; ou b) l’évacuation ou le traitement des eaux usées ».   On relève une légère différence de rédaction entre les deux définitions des activités. Les articles relatifs aux  entités adjudicatrices mentionnent les marchés passés par les entités adjudicatrices exerçant une activité visée au paragraphe 1 et qui sont liés à des activités de génie hydraulique, d’irrigation de drainage, d’évacuation ou de traitement des eaux usées. L’article excluant les concessions d’eau mentionne, quant à lui, les « concessions portant sur l’un des objets suivants ou sur les deux lorsqu’elles concernent une activité visée au paragraphe 1 ». Cette formulation est moins claire, mais il ne semble pas qu’une quelconque conséquence doive y être attachée, comme en témoigne le texte anglais qui dans les deux cas mentionne des contrats « connected » avec le contrat ayant pour objet  la fourniture d’eau. L’article 11-I-3° de l’ordonnance du 29 janvier 2016, auquel renvoie le décret sur la passation des concessions (art. 10)  opte pour le verbe « lier » : « Sont également soumis aux dispositions applicables aux entités adjudicatrices les contrats de concession passés par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées à l’alinéa précédent qui sont liés : a) Soit à l’évacuation ou au traitement des eaux usées ; b) Soit à des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau utilisé pour l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau utilisé pour ces projets ». L’extension à des activités autres que la fourniture d’eau ainsi prévue à l’article 12 de la directive repose sur l’idée de complémentarité d’activités. La complémentarité ne résulte pas du traitement par un contrat unique, puisque la directive prévoit que la concession peut porter sur un seul objet ou sur les deux, il n’est donc pas nécessaire, par exemple, que l’assainissement et la distribution d’eau potable fassent l’objet d’un contrat unique pour que l’exclusion soit étendue à l’assainissement, mais pour autant, l’assainissement n’est exclu que  s’il est lié à une activité en matière d’eau potable. Au point de vue technique ce lien existe toujours, puisque l’assainissement a pour objet de traiter les effluents issus de l’utilisation de l’eau potable, mais ce n’est pas à ce type de lien que se réfère la directive. Si on interprète l’article 12 à la lumière des dispositions sur les marchés des entités adjudicatrices on comprend que le lien est organique, il résulte de ce que la même entité exerce plusieurs activités. L’exclusion  ainsi définie n’a, cependant, qu’une portée limitée. Le communiqué de Michel Barnier le mentionnait : l’exclusion du champ d’application de la directive laisse subsister les obligations issues du Traité. En effet, ce n’est que dans le cas d’une exclusion précise et reposant sur un motif objectif que l’on peut admettre que l’exclusion emporte aussi celle des principes généraux. En pareil cas, ainsi que l’a relevé un avocat général : «  Les principes qui découlent du traité ne sauraient imposer une obligation de publicité devant être satisfaite même lorsque les directives prévoient expressément une dérogation. Si tel était le cas, la dérogation serait inutile » (concl. Sharpston sur CJCE 26 avril 2007 Commission c/Finlande aff. C-195/04, point 76). Si, en présence d’une dérogation limitée et précise, les dispositions de droit dérivé ont un caractère exhaustif qui  exclut l’application du droit primaire, il en va autrement quand l’exclusion est très large et repose sur des motifs politiques. La  jurisprudence Telaustria est alors  applicable ; l’autorité concédante doit procéder à une publicité préalable et respecter le principe de non discrimination. L’ordonnance et le décret sur les concessions mettent en œuvre les principes issus du Traité ainsi que les principes de la commande publique en organisant la publicité et la mise en concurrence des concessions qui sont en dehors du champ de la directive. Pour ces concessions il eût été concevable de conserver les règles de passation applicables aux délégations de service public selon la « loi Sapin » ; mais c’est à une autre solution que s’est arrêté le gouvernement. Le régime qui est mis en place pour les concessions de travaux, de services et de service public est composé de trois éléments : - une procédure de passation allégée par rapport à la procédure formaliste définie pour les concessions visées par la directive ; - l’application générale de certaines règles de la directive, donc la surtransposition de la directive ; - le maintien de certaines dispositions de la loi Sapin pour les concessions de service public. Ces règles seront applicables dans le secteur de l’eau potable, qui connaît chaque année quelques centaines de procédures. Des règles similaires devraient, en principe, être appliquées au moins dans certains cas aux Stadtwerke intervenant dans le secteur de l’eau, sans que la limitation du champ d’application de la directive y change quoi que ce soit. En effet, si certaines Stadtwerke sont des démembrements de la collectivité publique en situation de « in house », d’autres comportent des associés privés, qui poursuivent un intérêt financier, comme, par exemple, des fonds d’investissement spécialisés, ce qui, selon la jurisprudence, de la Cour ne permet pas de considérer que la société est en situation de quasi-régie. Toutefois, les trois nouvelles directives peuvent, dans certains cas, permettre à des sociétés majoritairement publiques mais comportant des associés privés d’échapper à la mise en concurrence. Cela résulte d’une part de l’élargissement que donnent les directives à l’exception de « quasi-régie » (in house), d’autre part de l’application qu’elles font en matière de concessions de l’exception d’entreprise liée.   B) SURTRANSPOSITION Pour toutes les concessions la directive étend l’exception de in house par rapport à ce qu’avait admis la jurisprudence. La Cour de Justice, qui est à l’origine de la théorie du  in house, a jugé que « la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services » (CJCE 11 janvier 2005 Stadt Halle, aff. C-26/03, point 49). La directive ne va pas jusqu’à remettre en cause cette règle, ce qui risquerait de la rendre contraire aux principes issus du Traité, mais elle introduit un assouplissement en prévoyant au nombre des conditions que «la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée ». Par une autre disposition, comparable à la précédente en ce qu’elle repose sur l’existence d’un lien de dépendance entre l’autorité concédante et l’opérateur économique, est introduite dans le domaine des concessions l’exception d’entreprise liée, qui existe en matière de marchés des entités adjudicatrices depuis 1993 (directive   93/38/ du 14 juin 1993, art. 13).   Cette exception ne concerne que les concessions des entités adjudicatrices et son applicabilité constitue d’ailleurs la seule conséquence de la distinction entre pouvoir adjudicateur et entité adjudicatrice en matière de concessions[3]. L’entreprise liée ainsi visée peut comporter une part d’actionnariat privé plus importante que dans le cas de quasi-régie, puisque, selon l’article 13 de la directive 2014/23, le critère de l’entreprise liée  est soit la consolidation  des comptes de l’entreprise avec ceux de l’entité, soit l’influence dominante. Dans le cas de la quasi-régie, comme dans celui de l’entreprise liée l’exception paraît susceptible d’englober les concessions attribuées aux SEM. L’applicabilité de l’exception de quasi-régie aux SEM est parfois mise en doute au motif que la participation directe de capitaux privés ne serait pas requise par les dispositions législatives nationales, mais tel n’est pas le cas. En effet, si l’article L. 1522-2 du CGCT prévoit que « la participation des actionnaires autres que les collectivités territoriales et leurs groupements ne peut être inférieure à 15 % du capital social » sans préciser que les autres actionnaires doivent être privés, en revanche, l’article L. 1521-1  dispose que les collectivités locales peuvent créer des « sociétés d'économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d'autres personnes publiques ». La présence d’au moins un actionnaire privé est donc requise par la loi, ce qui rend applicable la dérogation prévue par la directive, mais il paraît difficile d’admettre que cette dérogation puisse être étendue en dehors du champ d’application de la directive et, donc, au domaine de l’eau. L’ordonnance sur les concessions opère pourtant une telle extension puisque son article 18 ne se contente pas de transposer l’exception d’entreprise liée, il opère une surtransposition en la rendant applicable à toutes les concessions des entités adjudicatrices et, donc, au secteur de l’eau. En elle-même, la surtransposition est déconseillée[4], mais pas irrégulière. Elle peut, toutefois, le devenir lorsqu’elle contrevient à une norme constitutionnelle, ce qui paraît bien être le cas ici.   On sait que par la décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993 le Conseil constitutionnel a déclaré non conforme à la Constitution la dispense de mise en concurrence des sociétés dont le capital est, directement ou indirectement, majoritairement détenu par la collectivité délégante  pour méconnaissance du principe constitutionnel d'égalité. En effet ces dispositions dérogatoires ne pouvaient « se justifier ni par les caractéristiques spécifiques du statut des sociétés en cause, ni par la nature de leurs activités, ni par les difficultés éventuelles dans l'application de la loi propres à contrarier les buts d'intérêt général que le législateur a entendu poursuivre ». Depuis 1993 le principe d’égalité n’est pas sorti du bloc de constitutionnalité, mais il va devoir être concilié avec les dispositions de la directive 2014/23 sur la quasi-régie et l’entreprise liée en ce qu’elles admettent, comme on l’a vu,  l’attribution des concessions sans mise en concurrence à des opérateurs qui peuvent être des SEM. Dès lors que cette possibilité de déroger à l’obligation de publicité et concurrence est prévue par une directive, il ne peut être objecté qu’un principe constitutionnel fait obstacle à la transposition de la directive. En effet, « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » (CC 27 juillet 2006 - Décision n° 2006-540 DC 
Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information CC 30 novembre 2006 - Décision n° 2006-543 DC 
Loi relative au secteur de l'énergie) ; une limite n’existe que dans le cas exceptionnel où  la transposition d'une directive irait « à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France » (id.). L’égal accès des candidats à un contrat public n’étant vraisemblablement pas un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, la directive doit l’emporter sur lui. Mais cela ne vaut, bien entendu, que dans le champ d’application de la directive. Celle-ci ne s’applique qu’au-dessus du seuil de 5 225 000 euros et ne s’applique pas à certains secteurs, dont l’eau et les transports de voyageurs. Hors champ, le principe constitutionnel continue à s’appliquer, c’est-à-dire que toutes les SEM sont dans la même situation, sans qu’il y ait lieu de faire de distinction selon l’importance de la participation privée. Dans ces conditions, il paraît contestable de généraliser à toutes les concessions, y compris celles qui ne sont pas concernées par la directive, les exceptions. C’est pourtant ce que font l’article 16 et l’article 18. Les auteurs de l’ordonnance espèrent, apparemment, que le Conseil d’État en cas de recours contre l’ordonnance ou le Conseil constitutionnel, en cas de recours contre la loi de ratification accepteront d’apporter au principe d’égalité des aménagements calqués sur la directive. Ce n’est pas certain, même s’il n’est pas exclu que par un « effet de levier »[5] la modification de la législation européenne entraîne celle du principe  constitutionnel d’égalité. Une autre solution, mais qui n’est valable que pour l’exception de quasi-régie, consisterait à retenir une interprétation « validante » de l’article 16 en considérant qu’il ne s’applique pas aux SEM. On peut, en effet, considérer que la législation n’est pertinente que si elle prévoit non la participation de n’importe quelle personne privée, dont on ne voit pas pourquoi elle serait privilégiée par rapport à d’autres, mais celle d’une catégorie particulière. La lettre du texte de la directive va en ce sens. L’emploi de l’expression « formes de participation » paraît impliquer qu’il ne s’agit pas de n’importe quelle participation, qu’il ne suffit pas que la loi prévoie une participation privée quelconque. C’est ce que semble aussi confirmer la formulation du préambule qui fait référence à « la participation d’opérateurs économiques privés spécifiques dans le capital de la personne morale contrôlée ».  Mais il faut rappeler que le préambule n’est pas normatif par lui-même , qu’il ne constitue qu’une aide à l’interprétation, ce qui fait que l’interprétation proposée  n’est pas certaine.   Nonobstant, le fonctionnement du marché des concessions dans le secteur de l’eau en France ne devrait pas être modifié profondément par la réforme, puisqu’une procédure de passation proche de celle qui s’appliquait depuis 1993 reste en vigueur, mais l’exclusion de l’eau aura vraisemblablement pour conséquence de limiter les possibilités de développement des entreprises françaises dans les autres États membres, car si les principes des traités s’appliquent, l’expérience passée a montré que leur mise en œuvre laissait à désirer.   [1] cf. L. Richer Les paradoxes du service public de l’eau potable, in IFSA Colloque historique 2010:L’État et l’eau : approvisionnement, gestion, hygiène publique. [2] cf. Les services publics de l’eau et de l’assainissement en France, FP2E-BIPE, 2015, p. 46 [3] Cette extension a pour conséquence implicite de transformer la notion d’entité adjudicatrice, qui n’est plus la même en matière de concession qu’en matière de marché. En effet, en matière de marché il est acquis que le régime des entités adjudicatrices ne s’applique pas aux contrats qui ont pour objet de confier l’activité, parce que pour être une entité adjudicatrice il est nécessaire d’exercer effectivement l’activité d’entreprise (CJCE 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland, aff. C-513/99 ; CE 9 juillet 2007 syndicat EGF-BTP, CP-ACCP n°69, p. 20, note Richer ; Ctts et MP 2007, com. 240, obs. Zimmer). Étendre la notion d’entité adjudicatrice en matière de concession entraîne donc une mutation de la notion : il suffit que le concédant soit compétent juridiquement pour la gestion de l’activité de réseau pour qu’il ait le caractère d’une entité adjudicatrice. [4] Voir Commission, Communication : Réexamen du «Small Business Act» pour l’Europe, Bruxelles, le 23.2.2011 COM(2011) 78 final ; Résolution du Parlement européen du 4 septembre 2007 sur un examen stratégique du programme "Mieux légiférer" dans l'Union européenne (2007/2095(INI) ; Premier ministre, circulaire du 17 juillet 2013 relative à la mise en œuvre du gel de la réglementation [5] cet effet est étudié en droit de l’UE par S. Treumer et E. Werlauff  « The leverage principle in Community law as a lever for the development of primary Community law » European Law Review, 2003. 124
06/2016
ATTRIBUTION DU MARCHÉ DE MAÎTRISE D'OEUVRE D'UN PROJET, À UN PRESTATAIRE AYANT RÉALISÉ L'AVANT-PROJET
  Le Code des marchés publics autorise-t-il le pouvoir adjudicateur à attribuer un marché de maîtrise d’œuvre à un prestataire qui est déjà titulaire d’un marché, dont l’objet est la rédaction d’un avant-projet, lequel est un support nécessaire à l’exécution dudit marché de maîtrise d’oeuvre  L’article 35.II.8 du Code des marchés publics prévoit que « les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité » peuvent être attribués selon une procédure négociée sans publicité, ni mise en concurrence.Il résulte ainsi des dispositions précitées que la procédure négociée sans publicité, ni mise en concurrence, peut être utilisée par le pouvoir adjudicateur, sous réserve que les deux conditions suivantes soient cumulativement remplies : l’utilisation de cette procédure n’est possible que pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité (I) ; les raisons retenues doivent nécessairement conduire au choix d’un prestataire déterminé (II). Sur la justification de raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité  En premier lieu, le marché peut être négocié sans publicité, ni mise en concurrence, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d’exclusivité. Dans les trois cas, la raison invoquée doit présenter une spécificité particulière au regard de la satisfaction des besoins publics. I.1. Le marché peut être négocié sans publicité, ni mise en concurrence, pour des raisons techniques L’article 104-II-2 du Code des marchés publics 2001 prévoyait que les marchés pouvaient être négociés sans publicité, ni mise en concurrence, « lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation qui, à cause des nécessités techniques, d’investissements préalables importants, d’installations spéciales ou de savoir-faire, ne peut être confiée qu’à un entrepreneur ou un fournisseur déterminé ». L’article 35.II.8 du Code des marchés publics 2006 est plus restrictif. Les hypothèses tenant aux investissements préalables importants, aux installations spéciales et au savoir-faire ont disparu. L’ancienne notion de « nécessités techniques » est remplacée par celle de « raisons techniques ». Aucune définition de la notion de « raisons techniques » n’est donnée, ni par le Code des marchés publics, ni par la jurisprudence communautaire et nationale. Mais la raison doit avoir un caractère technique, c’est-à-dire « présenter une spécificité, impliquant un prestataire déterminé » (Droit des marchés publics, Tome III, partie III.221-13, p.42, Moniteur). Ainsi, présente un caractère technique, la raison tirée de difficultés dans la construction d’un tronçon de route à circulation rapide, avec construction d’un viaduc par-dessus une ligne ferroviaire (CJCE, 18 mai 1995, Commission c/ République Italienne, C-57/94), ou encore la raison tirée de difficultés liées à la nature du produit qui oblige à prendre des mesures de sécurité particulières pour éviter tout détournement (CJCE, 28 mars 1995, The Queen c/ The secretary of state for the Home Departement, C-324/93). En revanche, ne peuvent pas être considérées comme des raisons techniques, des raisons financières ou économiques (CE, 27 septembre 1991, Chartres de Bretagne, n°81786). En d’autres termes, il ne suffit pas d’avancer une raison technique ; il faut que l’élément technique implique des difficultés particulières. Ainsi, ce ne sera pas le cas lorsque la prestation est courante (TA Limoges, 27 décembre 1990, Préfet de l’Indre c/ Commune de Saint-Benoit-du-Sault, n°90-409 : « en l’espèce, les travaux d’assainissement et de viabilisation à réaliser étaient d’une nature courante et ne présentaient aucune difficulté technique spécifique »).Mais, même en cas de prestations plus complexes, la spécificité de la difficulté doit être démontrée. Ainsi, à titre d’illustration, la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a, par un arrêt Commission c/ République fédérale d’Allemagne rendu le 10 avril 2003, jugé que, dès lors que l’Etat ne démontrait pas la preuve de la spécificité de la difficulté, la procédure passée sans publicité, ni mise en concurrence, est illégale : « La proximité de l’élimination des déchets comme conséquence nécessaire du traitement thermique des déchets résiduels n’est corroborée par aucun élément de preuve, et ne saurait, dès lors, être considérée comme constituant une telle raison technique (…). Le gouvernement n’a pas démontré que le transport des déchets sur une plus grande distance constituerait nécessairement un danger pour l’environnement ou la santé publique » (CJCE, 10 avril 2003, Commission c/ République fédérale d’Allemagne, C-20/01). En conclusion, pour passer un marché sans publicité, ni mise en concurrence, le pouvoir adjudicateur doit démontrer que les éléments techniques inhérents à l’objet du marché impliquent des difficultés particulières d’exécution de la prestation. I.2. Le marché peut être négocié sans publicité, ni mise en concurrence, pour des raisons artistiques Pour passer un marché sans publicité, ni mise en concurrence, du fait de raisons artistiques, le pouvoir adjudicateur doit justifier d’une véritable spécificité artistique. En premier lieu, le caractère artistique de la prestation doit donc être certain (CE, 10 mars 1943, Rousteau, p.66). Ainsi, à titre d’exemple, dans le cadre de grandes manifestations culturelles, cela implique de dissocier les prestations d’ordre artistique et celles relatives à la logistique.En second lieu, il faut également que la prestation attendue soit d’une grande spécificité.Ainsi, comme l’a indiqué le Président Victor Haim, dans son commentaire sur l’arrêt Préfet du Département de la Haite-Corse rendu le 8 décembre 1995 par le Conseil d’Etat, « seule une unicité objective, une exclusivité incontournable peut légitimer le recours au marché négocié sans mise en concurrence. Par contre, dès lors que le choix du procédé ne peut se justifier que par l’usage du comparatif (mieux que) ou du superlatif (le meilleur), la procédure est irrégulière ». En conclusion, pour passer un marché sans publicité, ni mise en concurrence, le pouvoir adjudicateur doit démontrer que la prestation attendue a un caractère artistique spécifique, propre au prestataire à qui le marché serait attribué. I.3. Le marché peut être négocié sans publicité, ni mise en concurrence, pour des raisons de protection des droits d’exclusivité Plusieurs conditions doivent être remplies : le droit exclusif doit exister lors de la passation du marché ; ​le droit exclusif doit concerner l’objet même du contrat ; le droit exclusif doit être l’unique moyen de satisfaire l’administration. En premier lieu, le droit exclusif doit exister. Il doit s’agir d’un droit exclusif, lequel doit exister au moment où le marché est passé. La notion de droits exclusifs renvoie, avant tout, à celle de droits de propriété intellectuelle : droits de propriété industrielle ou encore droits de propriété littéraire et artistique, selon le Code de la propriété intellectuelle. C’est ce que l’instruction pour l’application de l’article 35-4-4 du Code des marchés publics 2004, devenu l’article 35-II-8 du Code des marchés publics 2006, a précisé : « Les droits d’exclusivité renvoient quant à eux, au premier chef, aux droits de propriété intellectuelle ». S’agissant spécifiquement des marchés de prestations intellectuelles, il ressort de la jurisprudence administrative que, lorsque le marché de prestations intellectuelles a retenu l’option B du Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles, en vertu de laquelle la personne publique ne peut utiliser les résultats des prestations que pour les besoins précisés par le marché, le cabinet ayant effectué les prestations intellectuelles en cause n’a aucun droit d’exclusivité. C’est ce que le Conseil d’Etat a encore rappelé par un arrêt Syndicat d’agglomération Nouvelle Ouest Provence rendu le 13 juillet 2007 : « Considérant que le cahier des clauses administratives générales relatif au marché des prestations intellectuelles, qui s'applique pour les marchés de maîtrise d'oeuvre, offre trois options pour la répartition entre les parties des droits de propriété intellectuelle ; que le premier marché de maîtrise d'oeuvre conclu entre la société Triumvirat et le Syndicat d’agglomération Nouvelle Ouest Provence E a retenu l'option B pour laquelle l'article B20 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles stipule que la personne publique ne peut utiliser les résultats, même partiels, des prestations que pour les besoins précisés par le marché ; qu'une telle clause, qui exclut la cession du droit patrimonial de reproduction, si elle faisait obstacle à ce que le Syndicat d’agglomération Nouvelle Ouest Provence utilise les plans du complexe sportif pour l'édification d'un nouvel ouvrage sans l'accord du cabinet Triumvirat, n'interdisait pas au syndicat de modifier l'ouvrage réalisé à partir de ces plans en faisant appel à un autre architecte, sans préjudice du droit moral du cabinet Triumvirat au respect de son oeuvre ; que le juge des référés de la cour administrative d'appel de Marseille n'a donc pas dénaturé les pièces du dossier ni commis d'erreur de droit en estimant que les stipulations du premier marché de maîtrise d'oeuvre conclu entre le Syndicat d’agglomération Nouvelle Ouest Provence et le cabinet Triumvirat ne conféraient aucun droit d'exclusivité au cabinet Triumvirat, et ne justifiaient donc pas le recours aux dispositions du 4° du III de l'article 35 du code des marchés publics »  (CE, 13 juillet 2007, Syndicat d’agglomération Nouvelle Ouest Provence, n°296096). En second lieu, le droit exclusif doit concerner l’objet même du contrat. C’est le cas, par exemple, lorsque la collectivité territoriale conclut un avenant, qui a les caractéristiques d’un nouveau marché, avec une société d’édition pour la rédaction et l’édition d’un ouvrage, dès lors que cette société possède un droit exclusif d’édition (CE, 30 janvier 1991, Préfet de la Seine-Saint-Denis c/ Editions Missidor, n°124). En revanche, la possession d’un droit exclusif sur la maquette d’un journal n’est pas suffisante, dans la mesure où ladite maquette ne peut pas être considérée comme l’élément essentiel du journal en question, puisque le marché porte sur la réalisation du journal lui-même, c’est-à-dire sur son contenu (TA Nantes, 28 avril 1997, Monsieur Bernard Renou, n°96-3779). Egalement, le Tribunal administratif de Lille a jugé, par un jugement Préfet de la Région Nord-Pas-de-Calais rendu le 3 avril 1997 (CJEG juillet 1998, p.308), que la société EDF ne détenait pas de droits exclusifs du fait de la nature de travaux à réaliser dans le cadre d’une concession, dès lors que lesdits travaux, dont l’objet était la réfaction des chaussées, ne faisaient pas partie intégrante de la concession.Enfin, le droit exclusif doit être l’unique moyen de satisfaire l’administration. Le pouvoir adjudicateur doit démontrer que ses besoins ne peuvent pas être satisfaits par une équivalence au droit exclusif en cause. Ainsi, le pouvoir adjudicateur démontre que le droit exclusif est l’unique moyen de satisfaire ses besoins, lorsque le brevet, relatif à l’installation d’un four servant à l’incinération des ordures ménagères était, à la date du marché passé, détenu par une seule société ; de surcroît lorsqu’il n’est pas allégué que d’autres matériels auraient pu satisfaire, dans les mêmes conditions, les besoins de l’acheteur (CE, 14 janvier 1987, Commissaire de la République de la Meuse, p.820). En revanche, la négociation sans publicité, ni mise en concurrence, n’est pas justifiée, lorsqu’il apparaît que d’autres candidats pouvaient, par d’autres procédés exclusifs, répondre, dans les mêmes conditions, aux besoins de l’acheteur. C’est ce que le Conseil d’Etat a pu juger par un arrêt Département des Alpes-de-Haute-Provence rendu le 29 novembre 1996 :« Cette prestation pouvait être réalisée par des procédés différents de ceux proposés par le cabinet B. et ne nécessitait nullement la mise en œuvre de droits exclusifs dot le cabinet dispose, en raison du dépôt qu’il a effectué » (CE, 29 novembre 1996, Département des Alpes-de-Haute-Provence, n°102165). La solution est identique, alors même que le prestataire travaille depuis des années avec le pouvoir adjudicateur, que des investissements importants ont été réalises et que le dit prestataire  a développé des procédés spécifiques sur lesquels il détient des droits exclusifs, si d’autres entreprises peuvent, par leurs procédés propres, répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur(CAA Bordeaux, 17 mars 1997, Département de l’Hérault, n°96BX02342). En conclusion, pour passer un marché sans publicité, ni mise en concurrence, le pouvoir adjudicateur doit démontrer que le prestataire concerné détient un droit exclusif à la date de la passation du marché, que ce droit exclusif concerne l’objet même du contrat et qu’il est l’unique moyen de satisfaire l’administration. II. Sur la caractérisation d’un prestataire déterminé Le Conseil d’Etat a expressément rappelé que le pouvoir adjudicateur doit démontrer que la société concernée est la seule à pouvoir répondre à ses besoins, par un arrêt Préfet Commissaire de la République des Hauts-de-Seine rendu le 2 novembre 1988 : « Les seules circonstances invoquées par l’office HLM tirées d’une part, de ce que la société NCR France avait déjà fourni à d’autres offices HLM des logiciels conçus pour la gestion de ces établissements publics, et d’autre part, de ce que ladite société offrait, en complément à la livraison de son matériel, l’adhésion automatique à un club d’utilisateurs spécifiques au mouvement HLM, ne suffisent pas à établir que cette société était la seule à laquelle l’office HLM pouvait demander la fourniture des équipement dont il s’agit » (CE, 2 novembre 1988, Préfet Commissaire de la République des Hauts-de-Seine, p.891).Ce principe est rappelé avec constance par la jurisprudence. Ainsi, à titre d’exemple, par un arrêt Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole rendu le 19 septembre 2007, le Conseil d’Etat a jugé que le recours à l’article 35.II.8 du Code des marchés publics était justifié en l’espèce, dans la mesure où, si d'autres sociétés sont à même de collecter les déchets de la communauté d'agglomération en vue de leur traitement sur le site, seule la société titulaire, propriétaire du centre et titulaire d'une autorisation d'exploitation de celui-ci qu'elle ne saurait déléguer, est en mesure d'assurer la prestation, objet du présent marché, consistant à traiter de tels déchets : « Considérant qu'en l'espèce, la mise en oeuvre des normes relatives à la protection de l'environnement et au transport des déchets conduit à faire du centre d'enfouissement technique exploité par la société Sita FD à Roche La Molière le seul où puissent être traités les déchets de la communauté d'agglomération ; que cette circonstance constitue une raison technique au sens des dispositions précitées ; que, si d'autres sociétés sont à même de collecter les déchets de la communauté d'agglomération en vue de leur traitement sur ce site, seule la société Sita FD, propriétaire du centre et titulaire d'une autorisation d'exploitation de celui-ci qu'elle ne saurait déléguer, est en mesure d'assurer la prestation, objet du présent marché, consistant à traiter de tels déchets ; qu'était ainsi exclu le recours à d'autres entreprises, lesquelles n'auraient pu légalement sous-traiter la totalité du marché auprès de la société Sita FD » (CE, 19 septembre 2007, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, n°296192). Ce principe s’applique, alors même que, comme en l’espèce, le pouvoir adjudicateur fait état de l’attribution d’un précédant marché complémentaire et de sa volonté de préserver l’homogénéité de l’ensemble des travaux, pour attribuer le marché à la même entreprise :« La circonstance tirée de ce que la réalisation de la « Maison des familles » serait complémentaire de l’opération de réhabilitation, dont le marché lui avait été confié, et qu’il était souhaitable de préserver l’homogénéité de l’ensemble des travaux, ne suffit pas à établir que la société était la seule à laquelle la commune pouvait demander la réalisation des travaux en cause » (CE, 8 janvier 1992, Préfet des Yvelines, n°85439).     
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TRANSFERT DE SALARIÉS DE DROIT PRIVÉ À UN SERVICE PUBLIC ADMINISTRATIF : QUEL SORT POUR LES AGENTS TRAVAILLANT MOINS DE 17H30 PAR SEMAINE ?
  Le transfert d’une activité économique d’une personne morale de droit privé à une personne morale de droit public, entre en principe dans le champ d’application de la Directive communautaire CE/2001/23 du 12 mars 2001, dès lors qu’est transférée une entité économique autonome organisée de manière stable. L’article 20 de la loi 2005-843 du 26 juillet 2005 (Journal Officiel 27, p. 12183), désormais codifié à l’article L.1224-3 du Code du Travail, est venu clarifier la situation des salariés repris dans le cadre d’un SPA. Il appartient à la personne publique de proposer aux salariés transférés un contrat de travail de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires (article L.1224-3 alinéa 1er).Ce dispositif est désormais général et l’article 21 de la loi précitée n°2005-843 du 26 juillet 2005 a abrogé l’ancien dispositif (article 63 de la loi 99-586 du 12 juillet 1999) qui prévoyait un dispositif particulier en cas de reprise en régie par les collectivité locales de l’activité d’associations. Cette proposition d’un contrat de travail de droit public impose de déduire que le salarié a seulement vocation à passer au service de la personne publique. Il ne peut pas prétendre au strict maintien de son contrat de travail qui va céder sa place au contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de l’ancien contrat de droit privé, dans la mesure où les dispositions législatives ou réglementaires n’y font pas obstacle. Sauf dans cette dernière hypothèse, le contrat de droit public proposé doit reprendre les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier la clause concernant la rémunération (L. 1224-3 alinéa 2). En réalité, il est très clair : qu’en soi la proposition du contrat de droit public doit être considérée comme une modification du contrat de travail initial, ​que par ailleurs d’autres modifications seront proposées de facto chaque fois que la reprise du salarié aux conditions antérieures sera rendue impossible par l’application des dispositions législatives ou réglementaires particulières ou par les conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique. En ce qui concerne la rémunération, elle ne peut être diminuée par la personne publique au seul motif que celle-ci dépasserait celle des agents en fonction dans l’organisme d’accueil à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents.En revanche une rémunération manifestement excessive au regard des règles générales fixées par la personne publique pour la rémunération de ses agents non titulaires, ne sera pas transférée (Avis CE 21 mai 2007, n°299307, 3e, et 8e s.)Les situations sont en réalité très casuistiques.Le refus du salarié d’accepter les modifications qui résulteraient de la proposition du contrat de droit public implique que son contrat prend fin de plein droit. La personne publique doit alors appliquerles dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat (L. 1224-3 alinéa 3).Les règles relatives au licenciement pour motif économique ont été exclues par la Cour de Cassation (voir notamment Cass. Soc. 30 septembre 2009, n°08-40846). Le juge judiciaire demeure compétent en cas de litige sur ce licenciement par la personne publique dans la mesure où le contrat n’a pas été modifié et est resté de droit privé (voir notamment Tribunal des Conflits 19 janvier 2004, n°3393 et 21 juin 2004, n°3415). Les litiges relatifs aux conséquences du refus du salarié de signer le contrat de droit public relève de la compétence du juge judiciaire dès lors que le salarié n’a jamais été lié au nouvel employeur public par un rapport de droit public (Tribunal des Conflits, 29 décembre 2004 n°3435).    
01/2012
PASSATION DES MARCHÉS DU DÉLÉGATAIRE DE RÉSEAU DE CHALEUR
  . Le fondement de la procédure applicable au délégataire L’applicabilité, à une personne morale de droit privé en charge d'un service public, de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés publics passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, est déterminée par l’application de deux critères : Un critère organique (I.1) Un critère matériel (I.2) I.1 Le critère organique : l’existence d’un lien étroit avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice L’article 1er de l’ordonnance dispose que :  « Sont soumis aux dispositions de la présente ordonnance les marchés et les accords-cadres définis ci-après. Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurs économiques publics ou privés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 3 ou les entités adjudicatrices définies à l’article 4, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. » Aux termes de l’article 3 de l’ordonnance, est notamment conférée la qualité de pouvoir adjudicateur soumis à ses dispositions aux : « organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :  soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ; soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance. (…) » Il ressort de ces dispositions que, pour être regardé comme un pouvoir adjudicateur soumis à l’ordonnance, l’organisme considéré doit satisfaire à  trois conditions cumulatives :  être doté de la personnalité morale être créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général autres qu’industriels et commerciaux ; être étroitement lié, selon l’une des modalités précitées, à un pouvoir adjudicateur. La jurisprudence communautaire fait une interprétation large de la condition tenant à l’activité de l’organisme en cause. En effet, d’une part, peu importe que l’organisme considéré assume d’autres activités, en sus des activités d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial (CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a., C-44/96). D’autre part, il ressort de la jurisprudence communautaire que : « constituent des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, au sens de l’article 1er, sous b), des directives communautaires relatives à la coordination des procédures de passation des marchés publics, des besoins qui, d’une part, sont satisfaits d’une manière autre que par l’offre de biens ou de services sur le marché et que, d’autre part, pour des raisons liées à l’intérêt général, l’Etat choisit de satisfaire lui-même ou à l’égard desquels il entends conserver une influence déterminante » (CJCE, 27 février 2003, Adolf Truley, C-373/00). Enfin, le lien étroit du délégataire avec la puissance publique est à rechercher dans le contrôle de sa gestion exercé par l’autorité délégante.;En la matière, un simple contrôle a posteriori ne saurait suffire pour remplir la condition posée par l’ordonnance du 6 juin 2005. La Cour de Justice de l’Union Européenne requiert, à l’inverse, un contrôle actif de la gestion et a ainsi pu regarder comme tel un contrôle portant sur la gestion de l’activité, sur sa rentabilité, sa rationalité, ou permettant à l’organisme public de visiter les locaux d’exploitation et les installations de la société (CJCE, Adolf Truley, précité). Ce type d’indications est à rechercher dans le cahier des charges de la délégation. Au-delà, il serait envisageable de considérer que les pouvoirs de contrôle et de direction, ainsi que de sanction, dont dispose toute personne publique dans l’exécution d’un contrat administratif tel que la délégation de service public, pourraient contribuer à identifier un contrôle de la gestion du délégataire au sens de l’ordonnance. Il ressort de ces éléments que, en dépit de la relative incertitude demeurant sur le dernier point, la prudence commande de considérer l’entreprise délégataire comme remplissant les trois conditions posées par l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005. Aussi, peut-on regarder, dans un premier temps, le délégataire comme un pouvoir adjudicateur soumis à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005. I.2 Le critère matériel : l’exercice d’une activité de réseau L’examen du seul critère organique conduirait, en l’espèce, à qualifier le délégataire d’un réseau de chaleur de pouvoir adjudicateur soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005. Néanmoins, le critère matériel, à savoir celui de l’activité dudit délégataire, conduit à une conclusion divergente. L’article 4 de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 dispose que :; « Les entités adjudicatrices soumises à la présente ordonnance sont : 1) Les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 3 qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux énumérées à l’article 26 (…). » Au nombre des activités énumérées à l’article 26, figure : « (…) 1° L'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'électricité, de gaz ou de chaleur, les achats destinés à l'organisation ou à la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux, ou l'alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz, ou en chaleur (…) ». Or, en l’espèce, le délégataire, non seulement doit être regardé comme un pouvoir adjudicateur défini à l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005, mais, en outre, opère dans l’un des secteurs réseaux énumérés à l’article 26 du même texte, à savoir celui du service au public dans le domaine de la production, transport et distribution de chaleur. En conséquence de quoi, le délégataire d’un réseau de chaleur biomasse est une entité adjudicatrice soumise à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005. II.Les seuils La qualification d’entité adjudicatrice, dont il a été démontré qu’elle doit s’appliquer au délégataire d’un réseau de chaleur biomasse emporte, pour ce dernier, soumission aux règles posées par l’ordonnance du 6 juin 2005. L’article 10 de ladite ordonnance dispose que : « Après avoir défini ses besoins, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice procède à une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans les conditions et sous réserve des exceptions définies par décret en Conseil d’Etat. » Avant que d’aborder infra les modalités selon lesquelles doivent être organisées publicité et mise en concurrence des soumissionnaires potentiels, l’exigence de définition préalable des besoins, posée par l’article 10 précité, conduit à préciser les seuils conditionnant les modalités de mise en œuvre des règles procédurales posées par l’ordonnance et le décret n°2005-1308 du 20 octobre 2005 pris pour son application, en ce qui concerne les entités adjudicatrices. L’article 7 de ce dernier décret dispose que : « I – Au-dessus du seuil de 387 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services et du seuil de 4 845 000 euros HT pour les marchés de travaux, les marchés et accords-cadres sont passés selon l’une des procédures formalisées suivantes, librement choisie par l’entité adjudicatrice : La procédure négociée avec mise en concurrence préalable ; L’appel d’offres ouvert ou restreint ; La procédure du concours ; Le système d’acquisition dynamique. II – Les entités adjudicatrices peuvent également recourir à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable dans les cas suivants (seuls ceux applicables aux marchés de travaux sont ici reportés)  Pour les marchés qui n’ont fait l’objet d’aucune offre ou d’aucune offre appropriée ou pour lesquels aucune candidature n’a été déposée dans le cadre d’une procédure formalisée, pour autant que les condition initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Est qualifiée d’inappropriée une offre présentant une réponse sans rapport avec le besoin de l’entité adjudicatrice qui équivaut à une absence d’offre ;  Pour les marchés conclus uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation, d'étude ou de développement sans objectif de rentabilité ou de récupération des coûts de recherche et de développement et dans la mesure où la passation d'un tel marché ne porte pas préjudice à la mise en concurrence des marchés subséquents qui poursuivent notamment un tel objectif ; Pour les marchés qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ; Dans la mesure strictement nécessaire, quand une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l'entité adjudicatrice et n'étant pas de son fait n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures d'appel d'offres ou de marchés négociés avec mise concurrence préalable ;(…) Pour les marchés complémentaires de services ou de travaux qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution du service ou à la réalisation de l'ouvrage tel qu'il est décrit dans le marché initial, à condition que l'attribution soit faite à l'opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé cet ouvrage : Lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour l'entité adjudicatrice ; Lorsque ces services ou travaux, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement ; Pour les marchés de travaux ayant pour objet la réalisation d'ouvrages similaires à ceux qui ont été confiés au titulaire d'un marché précédent passé après mise en concurrence.Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation d'ouvrages similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ; (…) Pour les marchés passés en application d'un accord-cadre mentionné à l'article 42;(…) III. - Les marchés peuvent également être passés sur la base d'un accord-cadre conformément à l'article 42. » Ainsi, au cas d’espèce, le marché dont la passation est envisagée par le délégataire de réseau de chaleur étant d’un montant supérieur à 5 millions d’euros HT, les modalités de publicité devant être mises en œuvre par ce dernier seront celles découlant de l’application de l’une des procédures formalisées précitées. III. Les modalités de publicité La publicité se décompose en plusieurs étapes, détaillées ci-dessous. Tout d’abord, doit être mentionnée la possibilité faite aux entités adjudicatrices soumises à l’ordonnance par l’article 15 du décret du 20 octobre 2005 de publier, au moins une fois par an, un avis périodique indicatif conforme au modèle type fixé par le règlement communautaire n°1564/2005 (joint en annexe à la présente consultation), soit sur leurs profils d’acheteurs, soit auprès de l’Office des publications officielles de l’Union Européenne. Cette faculté devient toutefois obligatoire pour les entités souhaitant réduire le délai de réception des offres dans les conditions prévues par l’article 37 du décret. L’intérêt de ces avis périodiques réside en ce que : « V. - Les entités adjudicatrices peuvent publier ou faire publier des avis périodiques indicatifs relatifs à des projets importants sans répéter l'information qui figure déjà dans un avis périodique indicatif antérieur, à condition qu'il soit clairement mentionné que ces avis constituent des avis additionnels.VI. - Lorsque les entités adjudicatrices publient un avis périodique indicatif, elles communiquent aux candidats qui le demandent les spécifications techniques qu'elles font habituellement figurer ou qu'elles entendent désormais faire figurer dans les marchés ayant le même objet que celui mentionné dans l'avis. » Ensuite, en vertu de l’article 16 du décret précité, est publié un avis d’appel à concurrence. Ce dernier doit être conforme au modèle d’avis de marché ou d’avis périodique indicatif ou au modèle d’avis sur l’existence d’un système de qualification fixé par le règlement communautaire (CE) n°1564/2005 susvisé (joints en annexes à la présente consultation). L’avis est envoyé pour publication au Journal officiel de l’Union européenne. Il doit être mentionné que si l’entité décide d’ajouter une autre publication à cette dernière, l’avis destiné à cette autre publication ne peut lui être envoyé avant l’envoi de l’avis à l’Office des publications officielles de l’Union européenne, dont il mentionne la date, et ne peut fournir plus de renseignements que ceux qui sont publiés au Journal Officiel de l’Union européenne ou publiés sur son profil d’acheteur. Preuve des dates d’envoi de ces avis doit pouvoir être apportée par l’entité adjudicatrice. Enfin, en vertu de l’article 17 du décret précité, lorsque l'entité adjudicatrice utilise comme avis d'appel à concurrence le modèle de l'avis périodique indicatif, outre le fait d’y porter les mentions prévues à l’article 15, elle : Fait référence spécifiquement aux fournitures, aux travaux ou aux services qui font l'objet du marché à passer ; Précise qu'aucun avis de marché ne sera publié ultérieurement et invite les opérateurs économiques à manifester leur intérêt par écrit. II.L'entité adjudicatrice adresse à tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt une lettre les invitant à confirmer cet intérêt. Cette lettre complète l'avis périodique indicatif et comprend au moins les renseignements suivants : La nature et la quantité des prestations demandées, y compris celles qui relèvent d'éventuels marchés complémentaires ou de reconductions ainsi qu'une estimation du délai dans lequel l'entité adjudicatrice décidera de recourir à des marchés complémentaires ou des reconductions Le type de procédure restreinte ou négociée choisie ; Les dates auxquelles le titulaire du marché commencera ou achèvera la livraison des fournitures ou l'exécution des travaux ou des services ; L'adresse et la date limite de dépôt des demandes visant à obtenir les documents de la consultation et l'indication de l'obligation de les rédiger en langue française ; L'identification du service qui passe le marché et de celui, s'il est différent, qui fournit les renseignements nécessaires pour l'obtention des documents de la consultation ; Le montant et les modalités de versement des éventuelles sommes à payer pour obtenir les documents de la consultation ; Les informations relatives aux capacités professionnelles, techniques et financières exigées des candidats ; Les critères d'attribution, ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation, si ces renseignements ne figurent pas dans l'avis périodique indicatif. L'avis périodique indicatif devient caduc si la lettre mentionnée au premier alinéa n'est pas envoyée dans un délai de douze mois à compter de la publication de l'avis. » A compter de la date d’envoi de l’avis en publication :  dans le cas d’une procédure négociée : le délai minimum de réception des candidatures est de vingt-deux jours ou de quinze jours si l’avis a été envoyé par voie électronique. Le délai minimum de réception des offres peut, quant à lui, être fixé, soit d’un commun accord entre l’entité adjudicatrice et les candidats, soit par l’entité seule, sans toutefois pouvoir être inférieur à 10 jours (article 34 du décret) ; dans le cas d’un appel d’offres ouvert, le délai minimum de base de réception des offres est de cinquante-deux jours ; il peut être réduit sous certaines conditions (article 37 du décret) ; enfin, dans le cas d’un appel d’offres restreint, le délai minimum de base de réception des offres est de vingt-deux jours ou de quinze jours si l’avis a été envoyé par voie électronique (article 38 du décret). Par la suite, l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie par le délégataire de réseau de chaleur dans le respect des critères d’attribution qu’il a lui-même fixés.    
01/2012
CONTRATS IN HOUSE: DE L'ANALOGIE. À PROPOS DE LA JURISPRUDENCE TECKAL
Le champ d’application du droit des marchés publics ressemble parfois à un champ de bataille sur lequel la ligne de front est en oscillation permanente. Du côté français, la partie la plus mouvante se situe dans le secteur des contrats internes à la sphère publique, c’est-à-dire les contrats que les collectivités publiques concluent entre elles ou avec des sociétés publiques.Il fut un temps où les contrats entre collectivités publiques étaient considérés comme échappant par nature au droit des marchés publics, alors même qu’ils avaient un objet identique à celui d’un marché public. Cette certitude n’a pas résisté au droit communautaire, en particulier à la directive 92/50 sur les marchés de services, qui était expressément applicable quand le prestataire est un « organisme public ». Il a fallu un recours en manquement de la Commission et un arrêt du Conseil d’État communautaire (CE, 20 mai 1998, Communauté de communes du Piémont de Barr, rec. 201, concl. H. Savoie) pour que soit opérée la prise de conscience. Elle s’est traduite par la soumission aux règles de passation des marchés publics des contrats de prestation entre les services de l’État et les départements et communes (loi MURCEF du 11 décembre 2001), ainsi que d’autres contrats conclus à tire onéreux entre personnes publiques. Puis un mouvement de retrait a été amorcé avec la soustraction au droit des marchés publics de certains contrats d’assistance aux petites collectivités locales, puis le développement de la notion de contrat étranger à la commande publique, sous la forme, notamment, des contrats dits de mutualisation conclus au sein des intercommunalités. La Commission européenne a réagi sur ce dernier point en déposant un recours en manquement contre la France. Là-dessus, la Cour de Justice a rendu un arrêt admettant que certains contrats de mutualisation ne sont pas des marchés publics ou concessions (CJCE 9 juin 2009 Commission c/ RFA, aff. C480/06, AJDA 2009. 1715, note Dreyfus et Rodrigues ; JCP A 2248, notes F. Lichère et F. Linditch), à la suite de quoi la législation française a été adaptée en 2010 (La loi du 16 décembre 2010). Et, la même année pour « profiter » des possibilités ouvertes par les arrêts de la CJUE qui ont admis le « in house » conjoint la loi du 28 mai 2010  crée la société publique locale. On observe que les changements de positions résultent de l’action combinée de la CJUE et du législateur français, puisque les récentes évolutions de la législation française suivent les adaptations apportées par la jurisprudence de la Cour, non sans une certaine tendance à la surinterpéréter. Dans cette évolution la notion de quasi-régie tient un rôle important, puisque c’est très largement sur cette notion que s’appuient les dérogations au droit des marchés publics, même si d’autres fondements sont aussi invoqués. Comme l’indique fort bien la traduction de « in house » par « quasi-régie » (traduction de in house adoptée par Vocabulaire de l'économie et des finances - liste de termes, expressions et définitions adoptés, JORF n°269 du 19 novembre 2008, p. 17687), la dispense de mise en concurrence est motivée par une analogie en chaîne: la situation de la personne morale distincte du pouvoir adjudicateur est analogue à celle d’un service interne de ce pouvoir lorsque ledit pouvoir adjudicateur exerce sur cette personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Qui dit analogie dit approximation et il peut paraître étonnant, voire choquant, que par une suite d’approximations le juge se permette de restreindre le champ d’application des directives sur les marchés publics et du principe de transparence.Mais, l’analogie n’est pas une explication ; elle ne contraint pas le juge, celui-ci s’en sert, il ne voit l’analogie que si elle est utile à son travail d’interprétation. La ressemblance entre la quasi-régie et la régie n’explique donc pas l’éviction des règles de publicité et concurrence.  Quel en est alors le fondement? Certaines formulations d’arrêts et de conclusions d’avocats généraux incitent à se tourner vers une explication d’ordre juridique (I), mais celle-ci paraît assez fallacieuse et l’on peut alors se demander si la vraie raison ne serait pas d’ordre économique (II), mais, cette explication s’avère partielle et il ne reste plus qu’une explication, moins satisfaisante, qui est politique (III). I. – EXPLICATION JURIDIQUE Dans ses conclusions sur l’arrêt Teckal (18 novembre 1999, Teckal, aff. C107/98, Rec. p. I8121, concl. Cosmas)  l’avocat général Cosmas  commence par rappeler que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de faire appel à leurs propres services : « si une commune, dans le cadre d'une meilleure organisation interne de ses services, attribuait la fourniture à l'un de ses services, cela signifierait que nous sommes en présence d'une forme de délégation interne, qui ne sort pas du cadre de ses structures administratives propres. Dans une telle hypothèse, la relation qui existerait entre la commune de Viano et l'AGAC ne pourrait être considérée comme un marché public au sens de la directive 93/36 » (point 59). Ensuite, il constate que le fournisseur est en l’espèce une personne juridique distincte du pouvoir adjudicateur, mais il recherche, néanmoins, si « la commune de Viano exerce sur le groupement un contrôle analogue à celui qu'exerce une entité sur un organe interne » (point 61), pour conclure : « nous ne pensons pas qu'il soit établi que la commune exerce un contrôle hiérarchique sur l'AGAC ni que les relations entre la commune et l'AGAC ne consistent pas dans l'attribution d'un marché au motif que les deux parties contractantes n'ont pas, en fait, la qualité de tiers l'une par rapport à l'autre » (point 63). Il est, de la sorte, admis que l’élément contractuel inhérent au marché public fait défaut lorsque le signataire n’est pas un tiers « véritable », en dépit de sa personnalité morale distincte.  Pourtant, la personne morale, même dépendante, a la capacité de contracter et l’avocat général n’avance aucune définition communautaire ou nationale de la notion de contrat qui exclurait de cette notion les accords conclus avec une entité capable, mais dépendante. L’arrêt de la Cour, quant à lui, se contente de dire pour droit que la directive 93/36 « est applicable lorsqu'un pouvoir adjudicateur, telle une collectivité territoriale, envisage de conclure par écrit, avec une entité distincte de lui au plan formel et autonome par rapport à lui au plan décisionnel, un contrat à titre onéreux ayant pour objet la fourniture de produits, que cette entité soit elle-même un pouvoir adjudicateur ou non ». Il admet donc que la directive n’est pas applicable si l’opérateur n’est pas autonome, mais il ne dit pas que l’acte n’est pas un contrat, au contraire. L’explication par l’absence de contrat apparaît dans ces conditions fort artificieuse. Mais, la jurisprudence postérieure est revenue sur la question du contrat. Par son arrêt du 19 avril 2007, Asemfo (C'295/05, Rec. p. '2999), la Cour a recherché si le prestataire dénommé TRAGSA était placé sous le contrôle de l’État espagnol et des communautés autonomes qui le détiennent et, au nombre des indices d’un contrôle analogue  à celui qui est exercé sur leurs services par les pouvoirs adjudicateurs, elle a retenu le fait que «  Tragsa ne dispose pas de la possibilité de fixer librement le tarif de ses interventions et que ses rapports avec lesdites communautés ne sont pas de nature contractuelle » (point 60). Dans cette motivation l’absence de contrat figure donc au nombre des éléments d’évaluation de l’intensité du contrôle, mais elle n’apparaît pas comme le fondement de la solution.La portée de l’arrêt  ASEMFO est, de plus, fortement relativisée par un arrêt rendu quelques mois après (CJCE 18 décembre 2007  Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, aff. 220/06), qui, après avoir dit qu’« un tel raisonnement doit être lu dans son contexte spécifique », juge que « le seul fait que cette société ne dispose d’aucune liberté, ni quant à la suite à donner à une commande faite par le Ministerio ni quant au tarif applicable à ses prestations, ne saurait avoir automatiquement pour conséquence qu’aucun contrat n’a été conclu entre ces deux entités » (point 53) et n’examine qu’ensuite si la condition de contrôle analogue est satisfaite (points 58 et s.).Dans ces conditions, il est permis de conclure que s’il est vrai que l’absence de relation contractuelle entraîne l’absence de marché public, ce n’est pas dans l’absence contrat qu’on peut trouver le fondement de la jurisprudence sur le « in house ». IL faut alors se tourner vers une explication d’ordre économique. II. – EXPLICATION(S)  ÉCONOMIQUE(S) Étant donné que la législation européenne sur les marchés publics participe à la réalisation de l’objectif économique de création d’un marché unique,  il ne serait pas illogique que les exceptions soient, elles aussi, fondées sur des motifs à caractère économique. En ce sens va d’une part le rapprochement entre la jurisprudence sur le in house et la notion d’entreprise liée et de co-entreprise qui figurent dans les directives pour des motifs économiques, d’autre part, la présence dans la jurisprudence Teckal de la condition d’absence d’intervention sur le marché. La Cour n’a jamais fait expressément, semble-t-il, le rapprochement entre la notion d’entreprise in house et celle d’entreprise liée ; pourtant, l’inspiration est la même : les règles de passation des marchés publics ne s’appliquent pas lorsque le contrat est conclu avec un opérateur qui est peu ou prou intégré à l’organisme adjudicateur. Cette dispense est prévue d’abord pour les marchés que le concessionnaire de travaux passent soit avec des entreprises liées, soit avec des entreprises qui ont obtenu la concession en groupement avec lui (art. 63 de la directive 204/18).  L’entreprise liée est, notamment, celle qui est placée sous l’influence dominante du concessionnaire, ce qui rappelle évidemment la condition de contrôle analogue, même si l’influence dominante ne suppose pas un contrôle aussi strict.Les notions d’entreprise liée et de « co-entreprise » tiennent une place  beaucoup plus importante dans la directive 2004/17, puisque l’article 23 exclut du champ d’application de la directive les marchés passés par une entité adjudicatrice auprès d’une entreprise liée, ainsi que ceux qui sont conclus par une entité adjudicatrice avec une co-entreprise dont elle fait partie. Dans le cas de marché entre entité adjudicatrice et entreprise liée, la directive ajoute à la condition de lien juridique une condition économique de réalisation de 80% du chiffre d’affaires des trois dernière années avec l’entité adjudicatrice. Cette condition est fort analogue à celle de réalisation de l’essentiel de l’activité au profit de l’organisme adjudicateur qui est posée par la jurisprudence Teckal. La jurisprudence Teckal ne serait-elle alors qu’une extrapolation, par identité de motifs, des articles 63 de la directive 2004/18 et 23 de la directive 2004/17 ? Tel n’est pas le cas. Les exceptions d’entreprise liée et de co-entreprise reposent sur des motifs qui ne sont pas susceptibles de généralisation à tout marché passé par un pouvoir adjudicateur. En effet, ces exceptions concernent uniquement des cas où le marché est passé par un adjudicateur ayant le caractère d’une entreprise, qu’il s’agisse d’un concessionnaire ou d’une entité adjudicatrice, laquelle, même quand elle est, par ailleurs, pouvoir adjudicateur, a nécessairement une activité d’entreprise de réseau. Cette exonération des règles de passation peut s’expliquer de deux manières.  En premier lieu, la mise en concurrence peut paraître inutile dans la mesure où le contournement de l’obligation par la conclusion d’ententes ne serait pas sanctionné, puisque la qualification d’entente n’est pas applicable aux accords intra-groupes (cf. C. Prieto Ententes : concours de volontés, Jurisclasseur Europe, fasc. 1411, n. 7).  En second lieu, les directives visent à concilier la réglementation de la concurrence et  l’objectif de développement de groupes industriels et (dans le cas de co-entreprise) de consortia. Il s’agit d’un objectif à caractère économique. On est là à l’opposé de la jurisprudence sur le in house qui s’applique non à des contrats entre entreprises, mais à des contrats entre une « autorité publique » et une entreprise (voir pour l’emploi des termes « autorités publiques » les arrêts (CJCE  11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei, C340/04, Rec. p. I4137 ; CJCE13 novembre 2008, Coditel Brabant, C324/07 ; CJCE 10 septembre 2009 Sea Srl, aff. C573/07). Il n’est donc pas possible de considérer que l’exclusion des contrats in house repose sur les mêmes motifs que celle des contrats avec les entreprises liées.Une autre explication économique pourrait être tirée de ce que l’opérateur intégré n’intervient pas sur le marché ou n’y intervient qu’à titre accessoire, puisque son activité doit bénéficier pour l’essentiel au pouvoir adjudicateur. Dès lors ne faut-il pas considérer que le droit des marchés publics n’est pas applicable en ce cas parce que le marché public est, aux termes des directives, un contrat conclu avec  un « opérateur économique » Selon l’article 1er § 8 de la directive 2004/18: « le terme "opérateur économique" couvre à la fois les notions d'entrepreneur, fournisseur et prestataire de services. Il est utilisé uniquement dans un souci de simplification du texte ». Cette dernière phrase paraît signifier que l’expression « opérateur économique » n’a pas de contenu conceptuel, qu’il n’y a donc pas lieu de se préoccuper de savoir si l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services agit en tant qu’opérateur économique, mais l’article 1er § 8 de la directive dispose aussi que « les termes «entrepreneur», «fournisseur» et «prestataire de services» désignent toute personne physique ou morale ou entité publique ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d'ouvrages, des produits ou des services sur le marché ».Il serait donc possible de considérer que l’opérateur intégré, dès lors qu’il réserve sa production à son organisme de rattachement n’est pas un opérateur économique faute d’intervenir sur le marché. C’est ce qui est parfois admis par la doctrine française.Mais, cette analyse est discutable. Elle l’est d’abord au point de vue de la chronologie puisque la précision « sur le marché » est dans les directives une innovation de 2004, alors que la jurisprudence Teckal remonte à 1999. Elle l’est, ensuite et surtout, parce qu’il est fort douteux que les directives aient entendu donner de la notion d’opérateur économique une définition spécifique ne renvoyant pas à la notion d’activité économique qui est retenue en d’autres domaines ; or, il a déjà été jugé que l’activité économique est « une activité exercée en contrepartie du versement d’une rémunération au sens large » (CJCE, 7 novembre 1996, Züchner, C-77/95, rec. 5689, point 13), ce qui implique que tout titulaire d’un contrat à titre onéreux exerce une activité économique. Cela se comprend même dans le cas où l’opérateur réserve ses prestations à un seul acheteur : l’avantage qui lui est ainsi fait équivaut clairement à une intervention sur le marché dès lors que l’activité serait susceptible d’intéresser des entreprises qui sont privées de cette clientèle.  Enfin, si vraiment la jurisprudence Teckal devait être expliquée par l’absence d’intervention sur le marché, on comprend mal pourquoi elle exige non seulement que l’essentiel de l’activité soit réservé au pouvoir adjudicateur, mais encore que celui-ci exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Les explications économiques étant, au mieux, partielles, c’est vers une dernière catégorie d’explications qu’il faut se tourner. III. – EXPLICATION  POLITIQUE L’analogie ne contraint pas le juge ; c’est lui qui décide qu’elle existe et qu’elle produit des effets juridiques. Dans le cas de la quasi-régie la Cour a utilisé la notion de contrôle analogue pour limiter le champ d’application des règles de passation des marchés sans que, pour autant, cette limitation trouve son fondement dans cette analogie des situations. Les développements de la jurisprudence Teckal montrent parfaitement le caractère instrumental de la notion de contrôle analogue, puisque l’existence d’un tel contrôle a été admis dans des cas où la réalité est que le contrôle est très différent de celui que le pouvoir adjudicateur exerce sur ses propres services.  En effet, il a été admis à plusieurs reprises par la jurisprudence que la condition de contrôle analogue peut être satisfaite lorsqu’un pouvoir adjudicateur détient, ensemble avec d’autres pouvoirs publics, la totalité du capital d’une société adjudicataire (CJCE  11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei, C340/04, Rec. p. I4137 ; CJCE13 novembre 2008, Coditel Brabant, C324/07 ; CJCE 10 septembre 2009 Sea Srl, aff. C573/07). Selon cette jurisprudence, dès lors que les pouvoirs publics détiennent ensemble le capital, il n’est pas exclu que la condition relative au contrôle soit satisfaite, à condition que, au surplus, les statuts de l’opérateur économique donnent au pouvoir adjudicateur concerné une influence suffisante. Il ne s’agit donc pas d’un contrôle analogue au contrôle sur les services, mais d’une influence suffisante résultant de la convergence présumée d’intérêts entre les différents pouvoirs adjudicateurs. On observe que les arrêts précités sur le contrôle conjoint concernent des collectivités locales. Et un avocat général a expressément invoqué l’autonomie des communes pour justifier la solution (concl. Trstenjak sur l’affaire Coditel Brabant) ; l’objectif poursuivi est, clairement, de tenir compte du besoin de mutualisation des moyens des collectivités locales en n’imposant pas les coûts de transaction inhérents à la mise en concurrence. La prise en compte de cette donnée a amené la Cour, dans un autre cas, à exclure l’application du droit des marchés publics aux contrats de gestion en commun d’un service, en dehors des conditions du in house (CJCE 9 juin 2009 Commission c/ RFA, aff. C_480/06, AJDA 2009. 1715, note Dreyfus et Rodrigues ; JCP A 2248, notes F. Lichère et F. Linditch). Mais, cette explication par l’autonomie locale n’a évidemment qu’une portée limitée au cas où le pouvoir adjudicateur est une collectivité locale. Une autre justification est donnée par la Cour et les avocats généraux , de manière répétée : « il est admis qu’une autorité publique a la possibilité d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligée de faire appel à des entités externes n’appartenant pas à ses services » (CJCE 10 septembre 2009 Sea Srl, aff.C573/07 ). Étrange explication puisque, par hypothèse, dans le cas qui nous occupe, l’autorité publique fait appel à une entité externe créée à cet effet ! En réalité, il faut comprendre que l’analogie entre le contrat avec un opérateur sous contrôle (considéré comme in house par analogie) et la prestation véritablement in house fonctionne sur le mode préventif.On veut dire par là qu’il s’agit d’empêcher qu’une trop grande portée soit donnée au raisonnement analogique aux fins d’étendre l’obligation de mise en concurrence.Cet apparent paradoxe appelle une explication. Rien n’obligeait le juge, on l’a dit, à décider que les entités placées sous un contrôle (plus ou moins) « analogue » à celui qui s’exerce sur les services internes peuvent fournir des prestations dans les mêmes conditions que lesdits services. Mais ne pas retenir cette solution aurait pu avoir par analogie un effet en retour sur l’auto-prestation : si le choix du quasi in house n’était pas libre, pourquoi celui du véritable in house le serait-il ? Il aurait pu être soutenu que les pouvoirs adjudicateurs, s’ils doivent mettre en concurrence un opérateur économique qu’ils contrôlent, ne peuvent s’engager par eux-mêmes dans une activité économique sans avoir mis leurs propres services en concurrence avec le secteur privé.  Le droit des Etats - Unis montre comment le choix entre « in house » et « outsourcing » peut être précédé d’une mise à l’épreuve sur le marché en vue d’identifier la « MEO » (Most Efficient Organization). En effet, le système est fondé sur la célèbre circulaire A-76 de l’Office of Management and Budget qui prévoit que « to ensure that the American people receive maximum value for their tax dollars, commercial activities should be subject to the forces of competition. In accordance with this circular, including Attachments A-D, agencies shall: …use a streamlined or standard competition to determine if government personnel should perform a commercial activity ».  A cette fin est définie une procédure de mise en compétition et il est même possible aux représentants de l’administration de contester les décisions prises dans ce cadre devant le GAO (General Accountability Office). Une telle procédure a incontestablement une rationalité économique, qui est celle de la « théorie de la firme » : quand une firme choisit entre l’utilisation de ses propres moyens ou le recours à des prestataires extérieurs, elle procède à une comparaison des coûts d’organisation et des coûts de transaction pour aboutir à une décision rationnelle. Un tel système va à l’encontre de nombreuses traditions nationales en Europe et il n’appartient pas au juge, aussi créatif soit-il, de l’imposer. Cependant, si la Cour avait refusé d’exonérer du droit des marchés publics les contrats conçus avec des entités en situation de quasi-régie, certains n’auraient pas manqué de faire valoir que ce qui vaut pour la quasi-régie vaut pour la régie.  La jurisprudence Teckal empêche que le raisonnement par analogie puisse aboutir à imposer la mise en concurrence entre le public et le privé au motif qu’un opérateur économique pourrait n’être pas doté de la personnalité morale
01/2012
COLLECTIVITÉS LOCALES ET MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES LITIGES
  La notion de modes alternatifs ne fait pas l’objet d’une définition normative. Elle comporte un aspect négatif : échapper au juge étatique, et un aspect positif : régler le litige de façon plus efficace. Plus efficace pourquoi? À raison de son moindre coût économique et de son moindre coût social (réduction de la conflictualité). Rabelais déjà opposait déjà pour ces motifs l’apuncteur des procès au juge (Tiers Livre, chap. XLI). Mais il n’existe pas d’unanimité au sujet de la liste des modes alternatifs. Aux États-Unis, l’arbitrage est souvent compté comme mode alternatif, à côté de la négociation et de la conciliation ; en revanche, on ne trouve jamais mentionné au titre de l’Alternative dispute resolution le cas, pourtant fréquent, de recours à des Boards (commissions) pour régler les litiges avec l’administration. En France, on s’entend en général pour considérer qu’il s’agit des alternatives au juge, qu’il soit ou non étatique. Aussi bien les privatistes que les publicistes admettent que sont des modes alternatifs la négociation, la conciliation, la médiation, qui débouchent souvent sur un arrangement  dénommé transaction. Mais une différence importante sépare le droit administratif du droit privé : les autorités administratives ont un pouvoir de décision unilatérale, or ce pouvoir peut être mis en œuvre pour résoudre des litiges. Ce mode de règlement alternatif particulier à l’administration fait de celle-ci une sorte de pionnière en matière de règlement alternatif puisque, jusqu’en 1889 a été admise la théorie du ministre-juge. De nos jours un paradoxe existe : l’Etat développe avec constance un discours favorable au développement des modes alternatifs fondés sur le consentement (voir en dernier lieu la  circulaire du Premier Ministre du 6 avril 2011 sur le développement de la transaction), alors que dans la législation, c’est l’alternative administrative qui a été privilégiée (commissions de recours). Mais cela ne concerne pas les contentieux locaux, le développement des nouveaux recours administratifs obligatoires porte sur des contentieux de décisions de l’Etat, et, au niveau local, les modes alternatifs s’inscrivent dans la catégorie des modes consensuels.Le principal mode est la conciliation, qui fonctionne souvent –mais pas toujours – en couple avec la transaction.La notion de conciliation ne faisant pas l’objet d’une définition normative, il faut l’identifier, puis voir comment elle est organisée et enfin sur quoi elle débouche. 1. Identification Les modes alternatifs à la disposition des collectivités locales sont la négociation et la conciliation – médiation, lesquelles débouchent le plus souvent sur une transaction. La question de la différence entre conciliation et médiation ne mérite pas de retenir l’attention,  il n’y en a pas vraiment, et, dès lors qu’un tiers a été désigné pour faciliter le rapprochement des points de vue opposés, on peut employer indifféremment l’un ou l’autre terme. Sur ce point est valable en droit public la définition qui est donnée par la directive 2008/52 du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, selon laquelle on entend par médiation : « un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes volontairement de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur ». Au regard de cette définition, quelques problèmes de qualification se posent. On en identifie trois. L’intervention des comités consultatifs de règlement amiable des marchés publics Ces comités, dont le fonctionnement a été simplifié par un décret du 8 décembre 2010,  connaissent des différends relatifs aux marchés passés en application du Code des marchés publics. Ils ont pour mission de « rechercher des éléments de droit  ou de fait en vue de proposer une solution amiable et équitable aux différends ».Pourquoi douter qu’il s’agisse de conciliation ' Parce que la réglementation n’exige pas un accord des parties sur le principe même de la saisine. En effet, l’article 5 du décret prévoit que le comité peut être saisi par le pouvoir adjudicateur ou par le titulaire et que le secrétariat du comité informe l’autre partie. C’est donc un processus unilatéral et, en théorie, rien n’empêcherait le comité de rendre son avis sans la participation de l’autre partie – auquel cas on serait plus proche d’un recours administratif que d’une conciliation. Mais, dans la pratique, compte tenu, entre autre, des auditions, il est peu envisageable que la procédure puisse fonctionner sans accord des deux parties sur son utilisation. L’intervention d’un expert D’innombrables contrats prévoient que les parties  payeront telle ou telle somme après une évaluation « à dire d’expert ». Cela ne signifie pas que l’expert décide, il ne fait que formuler une proposition facultative pour les parties. On ne peut pas parler de conciliation lorsque l’expert n’est pas saisi dans le cadre d’un litige ; en revanche, si le recours à l’expert est prévu en cas de désaccord, c’est de la conciliation. L’intervention d’un mandataire On en arrive ici à une solution du Conseil d’Etat difficile à admettre.  Le cahier des charges de nombreuses concessions d’eau potable est inspiré du cahier des charges type de 1980, qui prévoit qu’en cas de désaccord sur la révision du tarif, il est statué par une commission tripartite. Pendant 30 ans, personne n’a pris garde que le cahier des charges prévoit qu’« il sera procédé à la révision par la commission » ; on a fait comme si la commission proposait aux parties une révision à entériner.Puis, l’arrêt du 9 avril 2010, Commune de St Dizier, juge que « la décision… prise par la commission s’impose contractuellement aux parties ». La commission est donc dotée d’un pouvoir de décision. L’étonnant est que cela n’ait pas choqué le Conseil d’Etat. En effet, de deux choses l’une : ​ou bien il s’agit d’un arbitrage, or le recours à l’arbitrage est en principe interdit aux collectivités publique ou bien il s’agit d’un mandat inspiré de l’art. 1592 du code civil, selon lequel le prix de vente peut « être laissé à l’arbitrage d’un tiers », cet « arbitrage » étant qualifié par la doctrine et la jurisprudence de mandat d’intérêt commun. Il semble bien que c’est cette dernière solution que le Conseil d’Etat admette implicitement, ce qui est très contestable, car on aboutit à une modification du tarif sans qu’il y ait eu approbation par le conseil municipal. En dehors de ces cas douteux, il est très fréquent qu’un contrat organise une véritable procédure répondant à tous les critères du mode alternatif. 2. Organisation Il n’est pas exclu de conclure un protocole de conciliation en vue de régler un litige après sa survenance, mais c’est plutôt rare. Dans la majorité des cas, la conciliation est prévue par un contrat pour un règlement des litiges relatifs à ce contrat.Lorsqu’une telle clause existe, elle fait obstacle à la saisine du Tribunal administratif, et, récemment, le Conseil d’Etat en a renforcé la portée en jugeant que la clause de conciliation fait obstacle à l’émission d’un titre exécutoire, qui permettait jusque là de court-circuiter l’obligation de conciliation préalable (CE, 28 janvier 2011, Dép. des Alpes Maritimes) Les contrats qui contiennent le plus souvent des clauses de conciliation sont les délégations de service public, ce qui s’explique par la durée de ces contrats, qui impose une coexistence pacifique. Parfois est prévue la nomination d’un conciliateur unique, mais, le plus souvent, celle d’une commission tripartite. Beaucoup de contrats stipulent que si les parties ne peuvent se mettre d’accord, elles s’adressent au tribunal administratif ; c’est une erreur : le Tribunal administratif ou son présidentn’ont pas compétence pour cela. En revanche, il est possible de confier une mission de conciliation au Tribunal administratif lui-même (art. L. 211-14 CJA). En théorie, le conciliateur – comme l’arbitre – doit être indépendant par rapport aux deux parties. En pratique, les parties ont du mal à se plier à cette exigence : il est donc difficile de se mettre d’accord sur un conciliateur unique et, quand il s’agit d’une commission, chacun nomme plus un mandataire qu’un membre indépendant, ce qui donne un rôle déterminant au troisième membre qui devient une sorte de président à voix prépondérante Le rôle du conciliateur est de proposer aux parties une ou plusieurs solutions de règlement du litige. Pour cela, il n’est pas concevable que le conciliateur se contente d’un travail de cabinet. La tendance naturelle est d’organiser une procédure contradictoire comportant aussi bien des échanges écrits que des séances orales. Au final, un rapport est établi. Sur quel genre de solution peut-on déboucher? 3. Solution du litige Il faut ici distinguer la forme et le fond. Sur le fond, il est concevable en théorie que les propositions du conciliateur soient fondées sur des considérations autres que juridiques. On se souvient que le Comité consultatif de règlement amiable lui-même peut rendre un avis en équité. Cela permet, si nécessaire, d’introduire une dimension « politique » et/ou économique, mais il y a des limites à l’exercice. L’introduction de considérations politiques peut avoir des conséquences catastrophiques en introduisant des conflits entre élus au moment de tirer les conséquences de la conciliation.La méconnaissance des données juridiques peut, quant à elle, déboucher sur l’impossibilité d’exécution : préconiser un paiement en équité ne sert à rien, cela revenant à une libéralité, préconiser la modification unilatérale d’un tarif contractuel, c’est proposer une illégalité. Une conciliation n’est utile que si elle débouche sur des propositions établies en référence au droit. Il s’agit d’une sorte de simulation de résultat d’un procès… sans procès. La place de la jurisprudence administrative est donc importante dans les débats.  Quant à la forme du règlement du litige, la conciliation est un processus, une forme de négociation qui débouche sur un accord. Cet accord peut être une transaction, i.e. un contrat ayant pour objet de mettre fin au litige moyennant des concessions réciproques. On sait que le Conseil d’Etat a admis l’existence d’un recours en homologation de la transaction devant le juge administratif, ce qui a pour effet de rendre un peu moins alternatif ce mode de règlement du litige. Mais toute conciliation ne débouche pas sur une transaction. S’agissant d’un litige contractuel, la procédure de conciliation peut avoir pour résultat la conclusion d’un avenant. On peut citer l’exemple d’une conciliation au sujet de pénalités qui a débouché sur la modification des clauses, ou celui d’une conciliation consécutive à la crise du transport aérien qui s’est conclue par un avenant d’imprévision à une concession d’aéroport.Le résultat de la conciliation n’est pas forcément identique à celui auquel aboutirait le Tribunal administratif, mais il faut qu’il y ressemble suffisamment pour que les acteurs du litige soient convaincus qu’ils n’ont pas intérêt à saisir le Tribunal administratif. Il n’est donc de bon conciliateur que juriste.    
01/2011

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