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L'ENTREPRISE DANS LA CEDH
La CEDH est-elle devenue une convention des droits des entreprises
01/2011
MARCHÉS PUBLICS ET DÉONTOLOGIE
Le Rapport sur l’avenir de la fonction publique (« rapport Silicani ») remis au ministre du budget le 18 avril 2008 mentionne l’existence d’un besoin de déontologie. Un des rapporteurs, le philosophe Marcel Gauchet, a mentionné la nécessité d’un « réarmement intellectuel » de la fonction publique par réaffirmation de ses valeurs. Le rapport observe que « la source première des valeurs du service public et de la fonction publique est à rechercher dans la trilogie républicaine de liberté, d’égalité et de fraternité. Viennent ensuite les trois principes du service public, la continuité, l’égalité et la mutabilité », puis des valeurs venues du secteur privé et qui tournent autour de l’idée d’efficacité. Selon le rapport, « rien ne fait obstacle, en France, à ce que les services publics et les fonctionnaires se dotent de référentiels de valeurs », qui existent déjà dans certaines administrations sous la forme de codes de déontologie. Cependant, si le rapport propose que soit définie une« charte des valeurs du service public et de la fonction publique », il considère qu’elle ne devrait pas avoir un caractère normatif. De la sorte il apparaît que le respect des valeurs et celui de la règle de droit peuvent être distingués. Toutefois, la relation est complexe car le respect des valeurs ne se distingue pas forcément de celui du droit ne serait-ce que parce que l’une des valeurs est la légalité. Faut-il identifier respect des valeurs et respect de la déontologie ? Tel n’est pas le cas :  la déontologie fait référence aux valeurs, mais pas à toutes celles qu’évoque le rapport Silicani. C’est ce qu’on va voir en tentant d’identifier la relation entre droit des marchés publics  et déontologie. I. – La déontologie appliquée aux marchés publics. Le mot déontologie paraît avoir été forgé par Jeremy Bentham dans son ouvrage posthume Déontologie, ou Science de la morale (revu, mis en ordre et publié par John Bowring ; trad. par Benjamin Laroche, Paris , Charpentier, 1834, disponible sur le site gallica.bnf.fr). Il est, expose Bentham,  dérivé des deux mots grecs : ce qui est convenable  connaissance La déontologie est donc la « connaissance de ce qui est juste et convenable »Dans son ouvrage Bentham applique sa recherche du juste et du convenable  à la morale, « c’est-à-dire à cette partie des actions qui ne tombe pas sous l’empire de la législation publique » (II, p. 29). Si véritablement la déontologie est définie de cette manière, la réglementation des marchés publics n’a rien à voir avec elle puisqu’elle relève de la « législation publique ». Mais, en réalité, il n’existe pas une séparation aussi tranchée entre droit et déontologie. Bentham lui-même instaure une liaison. En effet, après avoir écrit que la déontologie traite des actes qui ne sont pas réprimés par des peines légales, mais qui le sont par le tribunal de l’opinion (« répression extra-officielle »), il donne l’exemple suivant : « les crimes reconnus par le code pénal, s’ils échappent à l’action de la loi, soit faute de preuves suffisantes, soit pour toute autre cause, peuvent rentrer dans le domaine de la déontologie » (II, p. 36). Donc, il arrive que la différence tienne à la sanction et non au contenu de l’obligation ; des recoupements existent entre droit et déontologie. C’est ce que confirme l’approche de la déontologie par Christian Vigouroux dans son livre « Déontologie des fonctions publiques » (Dalloz, 2006).Cet ouvrage traite d’obligations qui sont sanctionnées en droit pénal (corruption, prise illégale d’intérêts, etc.) et il cite une abondante jurisprudence du Conseil d’Etat sur les obligations disciplinaires des agents publics. Mais l’auteur explique qu’il ne s’agit que de recoupements. Il fait la différence entre morale, discipline, droit et déontologie : la morale est privée, elle renvoie au respect de soi-même, au « tribunal de la conscience », alors que la déontologie est l’énoncé et la connaissance des devoirs professionnels dans des situations concrètes le droit est impératif et prescriptif, la déontologie peu l’être, mais elle ne l’est pas toujours ; en d’autres termes la déontologie peut appartenir au droit, mais ce n’est pas toujours le cas la discipline est impérative et elle sanctionne, alors que la déontologie intervient en amont. En résumé, la déontologie est constituée par un ensemble d’obligations professionnelles dont le contenu varie en fonction des situations concrètes et dont la sanction n’est pas forcément assurée par le droit. Christian Vigouroux ajoute que la déontologie de la fonction publique n’a rien à voir avec celle des professions libérales et réglementées : dans le cas de ces professions il s’agit de garantir la liberté du commerce et de l’industrie, alors que dans le cas de la fonction publique est en jeu la préservation de l’autorité de l’Etat, des valeurs du service public. Sur ce dernier point on a du mal à suivre l’auteur.En effet, même si des différences existent dans le fondement des déontologies, l’objectif est toujours le même, c’est le maintien de la confiance.En matière de marchés publics le pouvoir adjudicateur et l’acheteur public doivent avoir la confiance des pouvoirs publics et des soumissionnaires. La base de cette confiance est l’impartialité, qui signifie que le fonctionnaire ou l’élu doit se comporter et se décider en tant qu’agent public et non en tant qu’homme ou femme.  Si l’on admet que la base de la déontologie est la confiance et que l’impartialité est la base de la confiance, il est possible de dire que relèvent de la déontologie des marchés publics toutes les obligations dont le but est de garantir l’impartialité :  règles sur les conflits d’intérêts prohibition de la corruption, des cadeaux etc. respect des attentes légitimes des candidats en matière d’égalité de traitement (laquelle n’est qu’une face de l’impartialité). La centralité de l’impartialité pour la déontologie se vérifie, par exemple, dans le Code modèle de conduite pour les agents publics, qui a fait l’objet d’une résolution du Conseil de l’Europe en 2000 (recommandation R 2000, 10 du 11 mai 2000). Il s’avère de la sorte que la déontologie et le droit se recoupent largement. Ainsi, il est contraire à la fois au droit et à la déontologie pour un maire de rencontrer un soumissionnaire lors d’un déjeuner afin d’y convenir d’une remise d’enveloppe ou d’indiquer le montant des offres concurrentes. Toutefois, droit et déontologie ne coïncident pas. Le droit des marchés publics comporte des prescriptions qui ne relèvent pas de la déontologie parce qu’elles n’ont pas de rapport avec le lien de confiance (v. p. ex. les règles concernant la détermination du prix).  Symétriquement, il est des comportements qui ne sont pas contraires au droit, mais le sont à la déontologie. Par exemple, il n’est contraire qu’à la déontologie de se montrer dans un restaurant avec un soumissionnaire, parce que la confiance suppose de préserver non seulement l’impartialité, mais aussi l’apparence d’impartialité. II. – La déontologie dans la réglementation des marchés publics La réglementation des marchés publics résulte avant tout du code des marchés publics, mais aussi de ses textes d’application, du code pénal et de nombreux autres textes traitant des marchés publics hors code. On n’envisagera ici que le code des marchés publics (CMP). Le CMP est un objet déontologique parce qu’il fait partie de la légalité ; or, un des premiers devoirs de l’agent public est de respecter la légalité. C’est une condition de base de la confiance, la règle de droit crée une attente légitime. Mais au-delà se posent deux questions : le CMP est-il un code de déontologie? Le CMP doit-il être complété par des règles déontologiques ' Les réponses varient selon le type de disposition auquel on a affaire. Le CMP comporte trois catégories de dispositions : principes généraux habilitations règles précises Les principes généraux, du fait même de leur généralité sont les dispositions juridiques dont la probabilité de recoupement avec la déontologie est la plus forte. L’article 1er prévoit que « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». L’impartialité n’est pas mentionnée ; elle l’a été, cependant, par un autre texte (aujourd’hui aborgé): l’article 1er de la loi n°91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés  selon lequel la mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public est « chargée de procéder à des enquêtes portant sur les conditions de régularité et d'impartialité dans lesquelles sont préparés, passés ou exécutés les marchés… ».Mais, les trois principes constituent des garanties de l’impartialité, ce qui pourrait amener à la conclusion que si tout le code repose sur ces principes, tout le code relève de la déontologie. Tel n’est pas, cependant, le cas. En effet, ces principes servent de base et de cadre à des règles techniques qui sont déconnectées de leur source et qui sont tout simplement des règles de droit (modalités de publicité, délai, composition de la commission d’appel d’offres, etc…).Mais ces principes ne sont  pas seulement le fondement d’autres règles ; ils ont un effet direct pour les agents publics dans le cas où la référence à la règle de droit ne suffit pas à leur indiquer la conduite à tenir. Cela peut se produire quand le CMP laisse une grande liberté à l’acheteur, mais aussi, de manière plus inattendue, en présence de règles précises.Il est dans la philosophie du CMP de 2006 de reconnaître  à l’acheteur public d’importantes marges d’appréciation par des articles qui lui confèrent une habilitation à décider.On en donnera trois exemples importants : l’article 10 et l’article 53. Selon l’article 10 le pouvoir adjudicateur doit allotir, mais peut passer un marché global s’il « estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ».  L’article 53 prévoit que des critères doivent être fixés, qu’ils doivent être non discriminatoires et en rapport avec l’objet du marché et doivent être pondérés en cas de procédure formalisée.La caractéristique commune à ces articles fondamentaux est qu’ils laissent un important pouvoir discrétionnaire à l’autorité administrative. Cela n’implique-t-il pas que la déontologie occupe la place laissé vacante par le droit ? En partie, mais en partie seulement ; en effet, pouvoir discrétionnaire ne signifie pas arbitraire et le juge administratif exerce toujours un certain contrôle dit minimum parce que l’administration n’est jamais dispensée d’agir dans l’intérêt général ; mais ce contrôle laisse subsister le pouvoir d’appréciation. Ce pouvoir d’appréciation est exercé en référence non à la règle de droit, mais à d’autres données, qui ne sont qu’en partie de l’ordre de la déontologie ; elles relèvent de la technique et de l’économie et aussi de la déontologie. On prendra deux exemples de ce partage. Exemple 1 : allotir ou pas ? Le juge ne peut exercer qu’un contrôle équipollent à celui de l’erreur manifeste d’appréciation sur la décision de ne pas allotir, ce qui veut dire qu’un habillage par des motifs technico-financiers d’apparence cohérente devrait suffire à échapper à la censure du juge, mais au regard de la déontologie de l’achat public une autre question doit être posée qui est celle de savoir si le marché unique peut être retenu quand une seule entreprise ou très peu d’entreprises sont capables de répondre dans ce cadre. Exemple 2 : l’entreprise déjà connue C’est un fait signalé par Kelman ( Procurement and public Management : the Fear of Discretion and the Quality of Government Performance, American Enterprise Institute for Public Policy Research, 1990) comme exemple des excès du juridisme : certains fonctionnaires de l’administration fédérale considéraient que l’impartialité leur interdisait de conclure un nouveau marché avec une entreprise qui avait donné satisfaction dans l’exécution d’un marché antérieur. Pour Kelman une telle attitude est totalement absurde économiquement. On ne peut qu’être d’accord avec lui, il n’est pas nécessaire ici d’ajouter à la règle de droit une fausse règle de déontologie. Vis-à-vis de l’entreprise déjà connue, la déontologie n’impose que ce qu’impose le droit : le respect de l’égalité. La déontologie a-t-elle encore une place lorsque la règle de droit est précise ? Prenons l’exemple des délais de dépôt des candidatures ou des offres. C’est souvent un déchirement pour l’acheteur public de devoir refuser d’examiner un dossier parce qu’il a été déposé hors délai ou parce qu’il est incomplet. Le droit est strict, le principe d’égalité impose un respect rigoureux de la règle fixée. Mais, récemment, un professeur de droit israëlien a défendu la thèse selon laquelle il est économiquement souhaitable de mettre en œuvre les règles de recevabilité des candidatures et offres de manière balancée en permettant de régulariser ou d’admettre des candidatures ou offres irrégulières lorsque l’irrégularité est mineure et l’intérêt d’avoir une candidature ou offre supplémentaire fort ( Omer Dekel « The Legal Theory of Competitive Bidding for Government Contracts » 
Public Contract Law Journal, 
Volume 37,  Number 2
, Winter 2008). En dépit des cas de conscience qui peuvent exister, qui donnent à penser qu’il existe une contradiction entre le droit et la déontologie, le droit ne peut que l’emporter.Un autre exemple de règle précise est donné par les textes sur la composition de la commission d’appel d’offres (CAO). Le CMP ne prévoit pas que les membres de la CAO doivent être impartiaux, la jurisprudence l’exige. Cependant, cette jurisprudence est pragmatique ; le juge recherche si la présence de tel ou tel membre est susceptible d’influencer la décision, ce qui fait que, par exemple,  a été admise la validité d’un marché en dépit de la participation à la commission d'appel d'offres qui a éliminé l’entreprise requérante d'un ancien salarié de cette entreprise, qu'elle avait licencié. Selon l’arrêt « l'intéressé a siégé à la commission en sa qualité d'élu local ; qu'eu égard notamment au délai important qui s'est écoulé depuis son licenciement et à l'absence de toute allégation précise permettant de mettre en doute son impartialité, la composition de la commission d'appel d'offres n'a pas constitué en l'espèce un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence » ( CE  27 juillet 2001 Société Degrémont). Au regard de la nécessité de respecter aussi l’apparence d’impartialité, il eût mieux valu que ce membre de la CAO se fasse remplacer par son suppléant. En conclusion, on peut retenir quatre propositions : Le droit des marchés publics a une forte charge déontologique Même des règles précises peuvent laisser place à des appréciations d’ordre déontologique La déontologie impose souvent de respecter l’impartialité tout en montrant qu’on la respecte Le respect de la déontologie consiste souvent à ne pas profiter d’une liberté consacrée par le droit.  Il ne faut donc pas trop en demander à la réglementation.  
01/2011
BEA: L'ARRÊT D'ASSEMBLÉE DU 19 JUILLET 2011 VAYSSIÈRE
Le bail emphytéotique administratif utilisé pour une mosquée par une commune
01/2011
ACHAT PUBLIC: LA PERFORMANCE DE LA RÉFORME
  Le premier article du premier numéro de la revue Actualité des Contrats et de la Commande Publique, publié en juin 2001, était consacré au code des marchés publics de 2001 et il s’intitulait « Une étape de la réforme permanente ». Ce titre pouvait être pris aussi bien comme une prévision que comme une espérance de changement face à un code qui laissait insatisfait.La prévision s’est vérifiée : au code de 2001 ont succédé ceux de 2004 et de 2006, aux anciennes directives sur les marchés publics  ont été substituées celles de 2004 et, depuis, le code a été modifié chaque année par quelques décrets, avec un pic en 2008-2009. Le changement fait désormais partie de la routine des acheteurs publics. En dehors des marchés publics les modifications du paysage juridique ont également été importantes. Si la loi Sapin n’a été que peu modifiée, elle a abondamment été interprétée par le juge administratif de façon parfois assez créative ; une « nouvelle forme » de contrat a été créée avec le partenariat, dont la carrière ne fait que s’amorcer, les concessions d’aménagement ont été les héroïnes d’un feuilleton jurisprudentiel et réglementaire qui s’achève à peine et les conventions d’occupation du domaine public commencent à être confrontées au principe de transparence. Dans leur majorité, les modifications ont été imposées ou inspirées par le droit communautaire et, le plus souvent, elles consistent en la mise en œuvre du principe de transparence, fondement d’exigences de publicité et concurrence. Cette mise en œuvre du principe de transparence consiste, à dire vrai, largement à définir les limites du principe. En France, en particulier, beaucoup d’énergie est consacrée à faire échapper à la concurrence la quasi-régie, les contrats « hors du champ de la commande publique » et les contrats d’organisation du service public. Le caractère très évolutif du droit des contrats publics  est, à l’évidence, un facteur d’insécurité juridique ; l’élaboration d’un code de la commande publique est souvent présentée comme un remède à cette insécurité, mais maints exemples montrent que codification ne rime pas avec stabilité, ni même avec exhaustivité. Et, de toute façon, l’élaboration de ce code est sans cesse repoussée ; il est vrai qu’il faudrait d’abord s’entendre sur les frontières de la « commande publique » au sein de la catégorie plus générale des « contrats publics ». Mais, la permanence des réformes ne doit pas faire oublier un autre aspect, peut-être plus important, du droit des contrats publics au cours de la dernière décennie. À travers le foisonnement de textes et de solutions jurisprudentielles ont été dégagés des principes généraux, qui sont un facteur de stabilité et de continuité. À la base de tout ou presque se trouvent le principe de non - discrimination, le principe de transparence et les autres « principes de la commande publique » consacrés par le législateur, par le Conseil constitutionnel, par le Conseil d’État. Autant que l’ancrage de ces principes dans le droit communautaire importe leur lien avec la Déclaration de 1789, qui donne au droit des contrats de la commande publique sa spécificité et en détermine les lignes de force. L’existence de principes permet d’interpréter la règle écrite, d’en combler les lacunes et, éventuellement, d’en prévoir les évolutions. Sur ce dernier point, cependant, il ne faut pas exagérer la portée des principes, leur valeur prédictique reste limitée, parce que; les principes eux-mêmes sont sujets à interprétation. On reste, par exemple, dans l’incertitude sur le point de savoir comment évolueront le droit communautaire des concessions ou les règles de passation des conventions d’occupation du domaine public. En outre, les principes eux-mêmes peuvent changer.Il n’est pas exclu, par exemple,  que le déclin de la confiance dans le marché ait des conséquences sur la place faite à l’exigence de mise en concurrence. La mise en concurrence garantit-elle vraiment des décisions efficaces et rationnelles ' Les textes français adoptés en 2008 et 2009 en matière de marchés publics ont traduit le doute à ce sujet. Mais, paradoxalement, les mesures ainsi prises ressemblent à celles, d’inspiration « néolibérale », qui, en 2004, ont introduit plus de flexibilité dans les marchés publics : dans un cas comme dans l’autre il s’agit d’alléger les contraintes de la réglementation.    
02/2010
DEVENIR D'UN BIEN MEUBLE TRÈS PARTICULIER À LA FIN D'UNE DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC : LES QUOTAS DE GAZ À EFFET DE SERRE
  L'impact des réformes du droit de l’environnement sur des conventions de délégation de service public n’ayant pu tenir compte de ces évolutions donne lieu à des problématiques originales en fin de contrat.  En 1997, le protocole de Kyoto a fixé des objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre (GES). La Communauté européenne, a pris des engagements et des mesures pour les respecter (cf. Patrick Thieffry Droit de l’environnement de l’Union européenne, Bruylant, 2008, p. 137 et s.). Une des mesures phares a été la mise en place d’un système d’échange des quotas d’émission de gaz à effet de serre (le SCEQE) par la directive 2003/87/CE du 13 octobre 2003.  Cette directive a été transposée en France par l’Ordonnance n° 2004-330 du 15 avril 2004, qui a introduit dans le code de l’environnement (art. L. 229-5 et s.) un système de quotas d’émission de gaz à effet de serre. Pour le moment ne sont concernés que les auteurs de rejets de dioxyde de carbone dans certains secteurs industriels. Conformément à un plan national, les exploitants d’installations qui ont été autorisés à procéder à des rejets ont bénéficié de l’allocation gratuite par l’Etat de quotas fixés en tonnes d’équivalent dioxyde de carbone au cours de la période spécifiée. La première allocation a, par exemple, été faite globalement pour la période 2005-2007, avec une répartition par tiers annuels fixée par l’arrêté du 25 février 2005. A la fin de chaque année, l’Etat confronte la quantité de rejets et le quota annuel ; chaque installation doit restituer à l’Etat les quotas « consommés » et ces quotas restitués sont annulés. Si une installation a rejeté une quantité supérieure à celle qui lui a été « allocationnée » (sic dans la directive), elle est mise à l’amende et doit, par ailleurs, opérer la restitution des quotas supplémentaires l’année suivante, soit en limitant ses rejets, soit en acquérant des quotas sur le marché (art. L. 229-7 C. Env.). Si, au contraire, les rejets sont inférieurs, les quotas peuvent être cédés à toute personne, c’est-à-dire soit à un autre exploitant, soit à une personne qui souhaite acquérir des quotas pour en faire le négoce ou, tout simplement, pour les faire annuler dans l’intérêt de la protection de l’environnement. La directive est silencieuse au sujet de la nature juridique du droit conféré par l’attribution de quotas et le Livre Vert présenté par la Commission en 2000 sur l’établissement dans l’UE d’un système d’échange des émissions de gaz à effet de serre ne se préoccupait pas non plus du sujet ; il revient aux droits nationaux de régler la question. I. Nature et étendue des droits sur les quotas L’article L. 229-5 du code de l’environnement dispose que les quotas sont des biens meubles sur lesquels le bénéficiaire a un droit de propriété. Le Conseil National de la Comptabilité a considéré, sur la base de cette qualification, que « les quotas d’émission répondent à la définition d’une immobilisation incorporelle donnée dans son projet d’avis sur les actifs », selon lequel « une immobilisation incorporelle est un actif non monétaire sans substance physique » (CNC – Avis n° 2004-C du 23 mars 2004 du Comité d’Urgence relatif à la comptabilisation des quotas d’émission de gaz à effet de serre dans les comptes individuels et consolidés, § 1.1.1 ). Un règlement a été adopté par le Conseil national de la Comptabilité en ce sens (règlement n°2004-08 du 23 novembre 2004). Qui est le titulaire du droit de propriété ? Les textes, c’est-à-dire la directive et le code de l’environnement, distinguent deux actes juridiques différents, qui sont l’autorisation d’émettre des gaz à effet de serre et les quotas. Le titulaire d’une autorisation d’émission peut se trouver dans l’impossibilité d’utiliser cette autorisation parce qu’il ne dispose plus des quotas nécessaires. Les quotas d’émission sont attribués à l’exploitant de l’installation (voir art. 11 de la directive ; art. L. 229-7 ; L. 229-11 ; L. 229-15 du C. Env. ;  art. 5 et s. du décret du 19 août 2004) ; ils ne sont pas attachés à l’installation, comme l’est l’autorisation d’exploiter une installation classée (ce qui a pour conséquence que, sauf exceptions, dans le droit des installations classées, le changement d’exploitant est soumis à une simple obligation de déclaration). Dans le cas où l’installation émettrice de dioxyde de carbone est affectée à un service public délégué, le délégataire, chargé d’exploiter le service, a aussi la qualité d’exploitant de l’installation1 et c’est donc à lui que sont attribués les quotas d’émission. Ces quotas sont indispensables à la gestion du service public et, dans le cas où la collectivité délégante déciderait de reprendre le service en régie, elle deviendrait exploitante et les quotas lui seraient transférés (art. 5 du décret du 19 août 2004). Il s’agit donc de biens indispensables au service et transférables automatiquement au délégant en fin de contrat, ce qui n’est pas sans évoquer la notion de bien de retour, mais, il ne paraît pas possible de considérer les biens meubles que constituent les quotas comme des biens de retour. L’obstacle à cette qualification ne tient pas au caractère mobilier des quotas, car un bien meuble peut parfaitement avoir la qualité de bien de retour (voir par exemple les véhicules du service), il tient à ce que le bien de retour est la propriété de la collectivité publique ab initio, dès son acquisition, alors que l’article L. 229-15 du code de l’environnement attribue clairement le droit de propriété des quotas à l’exploitant à compter de leur délivrance2. Certes, on pourrait objecter que cette attribution de propriété n’est pas si claire étant donné que l’article L. 229-15 prévoit que les quotas sont matérialisés par une inscription au compte du « détenteur », ce qui peut inciter à distinguer le détenteur et le propriétaire3. Mais, il ne semble pas que l’ordonnance entende introduire une distinction entre détention et propriété. Le mot « détenteur » est utilisé comme synonyme « d’exploitant » et c’est l’exploitant qui est propriétaire ; en effet, les quotas sont inscrits au compte du détenteur et ils sont transmis par virement de compte à compte, ce qui suppose nécessairement que l’inscription au compte du « détenteur » attribue ou reconnaît un droit de propriété. Il résulte donc des dispositions à valeur législative du code de l’environnement que l’exploitant est propriétaire des quotas, qui ne peuvent donc être des « biens de retour » d’une concession. II. Le délégataire est-il libre de négocier les quotas en fin de contrat ? S’ensuit-il que le délégataire est libre de négocier les quotas ? Il s’impose à l’avenir d’introduire dans les concessions des clauses relatives aux quotas ; cependant, en attendant que cela soit fait, les conditions de restitution et négociation doivent être définies en considération des règles générales de la concession.En cours d’exécution du contrat, le concessionnaire est responsable de l’exploitation ; il en résulte que s’il y a des droits à restituer, c’est sur lui que pèse l’obligation. Symétriquement, si, grâce à sa bonne gestion environnementale, le concessionnaire peut vendre des quotas, le profit ainsi réalisé devrait, en l’absence de clause contractuelle contraire, lui revenir. On ne saurait, toutefois, exclure que les organismes de contrôle, et notamment les chambres régionales et territoriales des comptes, appliquent en ce domaine la doctrine selon laquelle les produits financiers, même exceptionnels, doivent figurer dans les comptes de la concession 4. Cette solution (discutable)  est rattachée par certaines chambres des comptes à l’article L. 1411-3 du code général des collectivités territoriales, selon lequel les comptes de la délégation comprennent « la totalité des opérations afférentes à l'exécution de la délégation de service public ». A la fin du contrat, par survenance du terme ou résiliation, les droits et obligations liés aux quotas sont, comme on l’a rappelé, transmis au nouvel exploitant. Des difficultés peuvent survenir dans le cas où le concessionnaire transmet un compte de quotas déficitaire. La collectivité pourrait soutenir en ce cas que l’installation ne lui est pas remise en état de fonctionner et réclamer une indemnité au concessionnaire. Comment négocier et restituer les quotas? Le compte de chaque exploitant est tenu par la Caisse des dépôts, qui est chargée, en vertu du décret n° 2004-1412 du 24 décembre 2004, de gérer le registre « SERINGAS » 5. La cessibilité des quotas a des limites.Ne sont pas cessibles les quotas supplémentaires non transférables qui peuvent être affectés en cas de circonstances exceptionnelles (art. L 229-12) ; ne sont pas non plus cessibles les quotas attribués à un exploitant qui ne satisfait pas aux obligations déclaratives prévues par la directive et le code de l’environnement (art. L. 229-18). Sur ce dernier point, le texte crée une ambiguïté. En effet, l’article L. 229-15 prévoit que les quotas peuvent être cédés dès leur délivrance, tout en faisant réserve, notamment, de l’article L. 229-18 ; or, ledit article prévoit que la cession est impossible « en cas d’absence de déclaration des émissions de l’installation au cours de cette année (i.e. l’année de délivrance) faite par l’exploitant avant une date fixée par décret » ou dans le cas où la déclaration n’est pas considérée comme valide par l’inspection des installations classées. Le renvoi ainsi opéré à l’article L. 229-18 vient restreindre de façon importante la portée de l’affirmation selon laquelle les quotas peuvent être cédés dès leur délivrance. Dès l’inscription au compte de l’exploitant, les quotas sont la propriété de l’exploitant, mais, à titre de sanction, le bien est frappé d’incessibilité en cas d’absence de déclaration ou de déclaration suspecte. Toutefois, l’indisponibilité n’est pas automatique, elle suppose une intervention de l’administration. Cette problématique liée au devenir des quotas d’émission de gaz à effet de serre dans le cadre de la fin d’une délégation de service public est amenée à s’accroître. En effet, alors que le plan d’allocation en cours prend fin en 2012, pour tirer les leçons de l’expérience et renforcer l’efficacité du système, la Commission a adopté en janvier 2007 un projet de réforme du système communautaire d’échange des quotas d’émission (SCEQE), dans le cadre du « paquet changement climatique », que le Parlement européen a approuvé le 17 décembre 2008, paquet constituant, selon le président Barroso, un « New Deal vert »6 La nouvelle directive s'appliquera de 2013 à 2020 (c’est-à-dire après l’expiration du protocole de Kyoto) et poursuivra l’ambition de réduire de 20% les émissions de gaz à effet de serre d’ici à 2020 par rapport à 2005. Elle étend la portée du système d’échange à de nouveaux secteurs (annexe I de la directive) et à des gaz autres que le CO 2 (annexe II), tandis que c’est au niveau communautaire que seront définis le plafond des émissions et le plan d’allocation. Même si dans la pratique il arrive que les arrêtés d’exploitation soient délivrés à la fois au délégant et au délégataire. qui ne doit pas être confondue avec l’affectation : l’affectation résulte de l’arrêté ministériel du 25 février 2005 ; la délivrance est opérée par la Caisse des dépôts et consignations, qui est chargée de « la délivrance annuelle, par le débit du compte de l'Etat et par virement aux comptes des intéressés, d'une partie de ces quotas aux exploitants des installations bénéficiaires » (art. 2 du  décret n°2004-1412 du 23 décembre 2004 relatif au registre national des quotas d'émission de gaz à effet de serre prévu par l'article L. 229-16 du code de l'environnement). art. L. 229-15- I. - . – « Les quotas d'émission de gaz à effet de serre délivrés aux exploitants d'installations autorisées à émettre ces gaz sont des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur détenteur dans le registre national mentionné à l'article L. 229-16. Ils sont négociables, transmissibles par virement de compte à compte et confèrent des droits identiques à leurs détenteurs. Ils peuvent être cédés dès leur délivrance sous réserve des dispositions du II de l'article L. 229-12 et de l'article L. 229-18. Le transfert de propriété des quotas résulte de leur inscription, par le teneur du registre national, au compte du bénéficiaire à la date et dans les conditions définies par décret.  4 V. p. ex. C. Lion, conseiller à la CRC d’Ile de France, « L’économie du contrat », in Cour des comptes Les délégations de service public, Journées d’études des CRC, 1999, p.83 : un « véritable compte de résultat comptabilise tous les produits, y compris les produits exceptionnels et les produits financiers. Dans ces conditions, le délégataire n’a aucune légitimité à refuser la prise en compte de ces produits dont l’impact sur le résultat et sur sa marge réelle est loin d’être négligeable » Les conditions d’inscription et de fonctionnement ont été définies par des arrêtés du 9 mars 2005. Voir: ​directive relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables ; décision relative à l'effort à fournir par les États membres pour réduire leurs émissions de gaz à effet de serre afin de respecter les engagements de la Communauté en matière de réduction de ces émissions jusqu'en 2020 ; directive relative au stockage géologique du dioxyde de carbone et modifiant les directives 85/337/CEE et 96/61/CE du Conseil, ainsi que les directives 2000/60/CE, 2001/80/CE, 2004/35/CE, 2006/12/CE et le règlement (CE) n° 1013/2006 ; directive modifiant la directive 98/70/CE en ce qui concerne les spécifications relatives à l'essence, au carburant diesel et aux gazoles ainsi que l'introduction d'un mécanisme permettant de surveiller et de réduire les émissions de gaz à effet de serre , modifiant la directive 1999/32/CE du Conseil en ce qui concerne les spécifications relatives aux carburants utilisés par les bateaux de navigation intérieure et abrogeant la directive 93/12/CEE, ; règlement établissant des normes de performance en matière d'émissions pour les voitures particulières neuves dans le cadre de l'approche intégrée de la Communauté visant à réduire les émissions de CO 2 des véhicules légers.  
01/2010
SUR L'ANNULATION DES MESURES D'EXÉCUTION DU CONTRAT
  Selon une formule consacrée, mais moins ancienne qu’on ne le croit parfois, puisqu’elle ne remonte qu’à 1957, «  le juge du contrat n'a pas le pouvoir de prononcer l'annulation des mesures prises en exécution de ce contrat, il lui appartient seulement de rechercher si ces mesures sont intervenues dans des conditions de nature à ouvrir au profit du cocontractant un droit à indemnité » (voir en dernier lieu : CAA Lyon 16 mars 2010 Communauté de communes du Pays de Gex, req. 07LY02805). Critiques unanimes, mais justifications pratiques Rarement une solution jurisprudentielle a été aussi unanimement critiquée par la doctrine (cf. R. Chapus Droit du contentieux administratif, n° 1108 : « il est parfaitement inutile de chercher, tous les commentateurs paraissent en être d’accord, de chercher une explication juridique (que d’ailleurs aucun arrêt ne donne), de cette jurisprudence paradoxale » ; voir aussi : Denys de Béchillon - Philippe Terneyre Contrats administratifs (Contentieux des), Répertoire de contentieux administratif , Dalloz , n° 380-381 ).La restriction apportée aux pouvoirs du juge est considérée comme illogique parce que la logique voudrait que le juge du contrat, juge du plein contentieux, dispose de la plénitude de juridiction, ce qui implique le pouvoir d’annulation.  L’histoire du contentieux montre qu’un tel pouvoir ne constitue pas un empiétement inadmissible sur les prérogatives de l’administration puisque jusqu’en 1957 la jurisprudence offrait de nombreux exemples d’annulations de mesures d’exécution ; c’est seulement en 1957 que le commissaire du gouvernement Laurent découvre le « principe jurisprudentiel fondamental en matière de marchés, d’après lequel le juge ne peut annuler les mesures prises par le maître de l’œuvre envers l’entrepreneur », principe dont le Conseil d’État a fait application dans l’affaire en cause (CE 9 janvier 1957, Daval, AJDA 1957, II, 9, concl. Laurent), puis dans des affaires relatives à des contrats autres que des marchés.Si l’on s’épuise à essayer de donner à cette auto-limitation du juge administratif une explication logique, il est, en revanche, aisé de lui trouver un fondement d’ordre pratique : l’exécution des contrats aussi bien que la bonne administration de la justice risqueraient d’être perturbés par les recours en annulation, éventuellement accompagnés de requêtes en suspension. Imagine-t-on que les entreprises puissent faire annuler le moindre ordre de service auquel elles souhaitent échapper. Ces justifications d’ordre pratique sont dignes de considération, car le juge n’a pas pour mission de tirer mécaniquement les conséquences de principes, il est là pour accommoder le droit au fait, Ex facto jus oritur. Malheureusement, les exceptions qui sont admise au principe de non - annulation privent quelque peu la justification pratique de sa portée, étant donné que certaines de ces exceptions font que l’annulation est possible dans des cas où la « reconstitution » rétroactive qu’elle entraîne est particulièrement difficile, par exemple, dans le cas, qui est admis, d’ annulation de la résiliation d’un contrat de concession.Et, pour aggraver la situation, il est impossible de ramener les exceptions à un dénominateur commun, même si, pour chacune, une explication peut être trouvée. Est admise l’annulation de la résiliation de tout contrat ayant pour objet la réalisation et l'exploitation d'ouvrages comportant pour le cocontractant des garanties analogues à celles accordées aux concessionnaires de services publics ou de travaux publics. L’idée est ici de préserver la stabilité de la situation de cocontractants qui s’engagent dans des investissements à long terme. D’autres exceptions reposent sur l’analogie entre la situation du cocontractant et celle du bénéficiaire d’un acte unilatéral. Peuvent ainsi demander l’annulation des mesures d’exécution les agents publics contractuels, les gérants de bureaux de tabac, les titulaires de contrats d’occupation du domaine public. Une autre exception importante a été introduite concernant les contrats d’organisation du service public conclus entre personnes publiques, lesquels sont proches d’une réglementation.L’absence d’unité logique de l’ensemble doit-elle amener à renoncer au principe. Pour un système d’exceptions Les conséquences pratiques  d’un abandon pur et simple du principe peuvent faire hésiter à aller dans ce sens ; n’importe quelle mesure d’exécution, sous forme d’ordre de service, de refus de réception, de refus de délai supplémentaire, etc… ne doit pas être susceptible d’annulation. Cepenpdant, un critère tiré de la gravité de la mesure serait exposé, non sans raison, à la critique d’imprécision, ce qui ne contribuerait guère à améliorer la compréhension et donc l’acceptation de la règle jurisprudentielle.Une autre solution pourrait être de distinguer entre les véritables mesures d’exécution, celles qui sont prises pour exécuter le contrat, et les mesures qui, bien que classées dans la vaste catégorie des « mesures d’exécution » (ce qui regroupe toutes les mesures prises unilatéralement par l’administration après la signature du contrat) sont en réalité des « mesures d’inexécution » du contrat, qui ont pour objet soit sa résiliation, soit sa modification. Mais, toujours pour les raisons pratiques sus - évoquées, il semble difficile de permettre l’annulation de toute résiliation ou de toute modification d’un contrat administratif.Toutefois, au moins dans deux cas, il semble logique d’admettre la possibilité d’annuler une mesure de modification du contrat. Le premier cas est celui dans lequel l’administration décide de modifier des clauses contractuelles qui échappent au pouvoir de modification unilatérale (i.e. les clauses financières) ; elle s’arroge alors un pouvoir que ni le droit objectif, ni le contrat ne lui reconnaît; il paraît normal de permettre au co - cocontractant  de se soustraire à l’exécution de l’obligation qu’on prétend lui imposer, alors que celle-ci n’a aucun fondement. Le second cas est celui de la modification des clauses réglementaires.  Avec l’arrêt Cayzeele, le régime de ce clauses s’est rapproché de celui de l’acte réglementaire ; il serait dans la logique de ce rapprochement que la décision de modification unilatérale de ces clauses puisse faire l’objet d’une annulation par le juge. Ni dans un cas , ni dans l’autre il ne serait possible d’opposer au co – contractant requérant le principe de loyauté contractuelle, qui peut faire obstacle au recours contre  le contrat lui-même, puisque, par hypothèse, le co – contractant n’a pas consenti à la modification qu’il conteste.    
01/2010
SERVICE DE L'EAU POTABLE ET SERVICE PUBLIC
  Service de l'eau potable et service public Aujourd’hui en France la quasi totalité de la population est fournie en eau potable par un service public communal ou intercommunal exploité en régie ou en délégation. Aussi bien la qualification comme service public que les modalités de gestion du service n’étaient pas données au départ ; elles sont le résultat d’une histoire déroutante à plusieurs points de vue.Cette histoire déroute d’abord par le décalage qui existe entre le fait et le droit ; alors qu’on pourrait s’attendre à ce que la règle de droit ait un rôle initiateur en la matière, elle tend à prendre en compte a posteriori les situations acquises. Cette histoire déroute, ensuite, par le caractère lacunaire de l’information disponible, qui s’explique par la diversité des situations locales. I. - LE SERVICE PUBLIC DE L’EAU POTABLE, UNE HISTOIRE DÉCALÉE Le 22 juillet 2010 a été adoptée par l’Assemblée Générale des Nations Unies une résolution proclamant le droit à l’eau. Cette mesure est dénuée de valeur normative, mais d’autres textes, dotés d’une telle valeur, affirment ce droit, en particulier en France l’article L. 210-1 du code de l’environnement introduit par loi du 30 décembre 2006 sur l’eau. Un tel droit-créance connaît en général un des trois traitements juridiques suivants : il peut être assorti de sanctions positives, ce qui est le traitement à la fois le plus enviable et le plus exceptionnel il peut n’être assorti d’aucune sanction, ne revêtir qu’une valeur programmatique, ce qui constitue le sort le moins enviable et le plus fréquent il peut, enfin, connaître un sort intermédiaire qui consiste en ce que le droit à..., sans produire d’effet direct, sert de fondement à l’existence d’un service public (droit à la santé, droit à l’emploi, par exemple). Le cas du droit à l’eau correspond à première vue à cette troisième hypothèse, à cette différence près que le service public, en France comme dans d’autres pays développés, a préexisté au droit, même si aujourd’hui ils se rejoignent. Ce n’est là que le plus récent des décalages qui jalonnent l’histoire de l’eau. Aussi bien le caractère de service public industriel et commercial que celui de service municipal ont existé dans les faits avant d’être consacrés par le droit. A –SERVICE PUBLIC, SERVICE INDUSTRIEL ET COMMERCIAL  Une certaine hésitation a existé à admettre que la distribution d’eau aux particuliers, par opposition à la distribution aux fontaines publiques puisse être considérée comme un service public. En 1877, encore, le ministre des finances « faisait observer que la ville de Poitiers ne se borne pas à alimenter d'eau les fontaines publiques et les immeubles qu'elle possède, mais qu'elle vend; à. son profit, aux particuliers qui en font la demande et avec lesquels elle passe des abonnements, l'eau qu'elle puise dans la rivière « le Gain, », et qu'elle distribue à ses abonnés au moyen de conduites qui l'amènent dans leurs appartements. C'est là une exploitation volontaire et toute, facultative qui ne rentre aucunement dans la catégorie des services publics dont les communes sont chargées et qui sont énumérés sous l'art. 30 de la loi du 18 juillet 1837 » (observations du ministre dans l’affaire : C.E., 27 avril 1877, Ville de Poitiers, p. 385, D. 1877. 3. 25, note Ducrocq), ce que le Conseil d’État n’a pas admis, consacrant ainsi le caractère de service public de la distribution. Mais, ce service public, en dépit du caractère essentiel de l’alimentation en eau, n’était pas obligatoire. Jusqu’en 2006, la législation consacrait la vocation des communes à gérer la distribution de l’eau, mais ne les y obligeait pas. C’est seulement dans des cas tout à fait exceptionnels que la très importante loi du 15 février 1902 relative à la santé publique permettait au préfet d’obliger la commune à créer le service quand le nombre de décès avait dépassé pendant trois ans le chiffre de la mortalité moyenne (voir encore aujourd’hui : art. L. 1331-17 C.S.P.). Et, même quand une commune a créé un service, elle n’est obligée de raccorder que les demandeurs qui répondent aux conditions réglementaires (CE 6 mai 1931, Tondut), sans avoir l’obligation de desservir les habitations isolées (CE, 20 mai 1962, Parmentier). Cette restriction au droit à l’eau a été entérinée par le cahier des charges type de 1997 et par celui de 1980. Depuis la loi de 2006, il semble que le service est devenu obligatoire, mais l’article L. 2224-7-1 CGCT prévoit que les communes définissent les zones desservies par le réseau de distribution. Cependant, le caractère de bien essentiel que présente l’eau peut expliquer un autre décalage historique, celui qui concerne la nature commerciale du service. Le caractère essentiel est indéniable puisqu’il s’agit non seulement de confort, mais de survie de l’être humain biologique. C’est ce qui explique, par exemple, que plusieurs tribunaux civils aient dénié au service de l’eau le droit d’interrompre la fourniture aux mauvais payeurs au motif que l’interruption « ne serait humainement pas tolérable » (TGI Paris, ord. réf. 20 novembre 1992) Le caractère essentiel du bien a alimenté un refus de la « marchandisation ». Ainsi que le relève dans sa thèse le professeur Duroy, dès les débuts du service public de l’eau, un certain malaise est apparu chez les juristes. En 1835 (CE 23 octobre 1835, Delorme, rec. 578), le Conseil d’État juge que l’eau distribuée appartient au domaine public, ce qu’il confirme en 1962 (CE 16 novembre 1962, Ville de Grenoble, rec. 611). Pourtant l’eau est vendue et la Cour d’appel de Paris décide que l’eau captée par une commune pour ses habitants est « transformée en marchandise » (Cour d’appel de Paris, 8 décembre 1907, Merchandier, D. 1909- 2-51). La domanialité publique paraît donc plus symbolique que réelle. Du côté du service public, le caractère essentiel du bien s’est traduit par une réticence à admettre la commercialité.En 1877, la distribution de Poitiers est qualifiée de service public, ce qui justifie l’exonération de patente. Mais en 1888 (CE 16 mars 1888 Pasquet, rec. 265), le concessionnaire est jugé imposable à la patente, alors que l’activité est identique. Cette dissymétrie a subsisté au profit des régies. Néanmoins la jurisprudence finit par admettre que la régie intervient dans les conditions d’un industriel, mais cela bien après l’arrêt Bac d’Eloka (CE 21 juin 1933, Leleup, rec. 667), et encore en 1982 un service d’eau est qualifié de SPA (CE 7 mai 1982, Verdier – à cause de la gratuité). Il faut attendre la loi de 2006 pour que cette solution soit exclue. On constate un décalage comparable en ce qui concerne la compétence communale. B. – SERVICE MUNICIPAL La loi municipale du 4 avril 1884 mentionne dans les attributions de la commune la distribution d’eau potable et ce service est souvent considéré comme relevant naturellement des affaires de la commune, ce qui avait déjà été admis par la jurisprudence (C.E., 27 avril 1877, Ville de Poitiers, p. 385, D. 1877. 3. 25, n. Ducrocq). Cette compétence de principe repose non sur les caractères du besoin mais sur ceux des moyens. En premier lieu, la ressource en eau présente, en général, un caractère local car les communes sont souvent propriétaires de sources et les considérations économiques ne permettent pas d’aller chercher l’eau trop loin. En second lieu, la distribution de l’eau requiert l’utilisation du sous-sol de la voie publique, laquelle est, dans la plupart des cas, communale. On pourrait donc concevoir que la commune refuse à une entreprise privée qui souhaiterait fournir l’eau en dehors du service public le droit d’occuper le sous-sol, et il est admis que la commune peut refuser ce droit à un concurrent du concessionnaire qu’elle a autorisé . Mais pendant longtemps, la compétence communale n’a été qu’un principe de fait et non une règle de droit. Tout en étant rédigée comme si la commune était toujours compétente, la loi ne lui réservait pas cette compétence à titre exclusif. On a donc vu des services gérés par l’État (Service de Versailles et Saint-Cloud jusqu’à la loi du 30 décembre 1988) ou par le département (Guyane) ou même par une association syndicale autorisée. Il a été mis fin à cette situation par la loi de 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques qui a fait de la croyance établie la règle, en ne laissant plus aux autres collectivités qu’une compétence d’exception (art. L. 2224-7-1 CGCT). Cela n’empêche heureusement pas de prendre en compte les solidarités territoriales qui existent nécessairement étant donné que chaque commune ne possède pas sa source. A dire vrai, l’intercommunalité présente aussi un intérêt du point de vue des compagnies privée, et la CGE a beaucoup poussé à la création du syndicat des eaux de la banlieue de Paris en 1922, ce qui lui a permis de signer en 1923 un contrat unique avec Théodore Tissier, président du syndicat (et Vice-président du Conseil d'Etat de 1928 à 1937).Depuis cette date, l’intercommunalité a fait de grands progrès (même si la dimension optimum n’est pas toujours atteinte) : 1936 290 syndicats / 1641 communes 1980 4000 SIVU 800 SIVOM Puis les communautés de communes, les communautés d’agglomérations et les communautés urbaines ont acquis la compétence eau potable. Actuellement, à peu près un tiers de la population est desservie par un service intercommunal, parfois très important (cf. C.U.B., LMCU, SEDIF). Ce caractère local du service fait que son histoire est éclatée et, par là, encore mal connue. II. - LES SERVICES D’EAU POTABLE, UNE HISTOIRE ÉCLATÉE Bien que les historiens ne se soient pas désintéressés du sujet, l’histoire des services d’eau potable est encore largement à explorer et , pour l’époque contemporaine, la diversité des situations rend la synthèse difficile. A – UNE HISTOIRE MAL CONNUE L’histoire du service de l’eau est bien connue pour Paris, mais elle l’est beaucoup moins pour le reste du pays. Seul un dépouillement systématique des monographies locales, des rapports au conseil général des Ponts et Chaussées et des archives des grandes sociétés permettrait d’en savoir plus.D’un sondage à travers quelques monographies locales il semble résulter que les premiers services d’eau ont été établis dans les villes au cours du XIXe siècle, sur décision des élus municipaux, le plus souvent à l’initiative d’entrepreneurs locaux ou d’ingénieurs qui avaient réalisé une étude sur l’alimentation en eau du secteur. Par exemple, à Calais, la société Générale des eaux de Calais est créée en 1854, elle réalise les premiers travaux et gère le service jusqu’en 1990, date de la fusion avec Eau et Force, filiale de la Lyonnaise des eaux ;  à Dunkerque, la société des eaux de Dunkerque, créée par Louis Deguisne, obtient une concession en 1890 ; cette société réalise les premiers travaux, puis en 1924 elle fusionne avec la société Lyonnaise des eaux. Lorsque sont fondés les deux futurs grands du secteur, la Compagnie générale des eaux et la Société Lyonnaise des eaux, elles ne trouvent donc pas le terrain en friche, des réseaux et sociétés locales existent déjà et les grandes compagnies du futur vont en grande partie faire leurs débuts par voie de croissance externe en faisant l’acquisition de sociétés existantes ou en reprenant des réseaux municipaux déjà réalisés. Les contrats, dénommés concessions, sont souvent plus proches d’affermages. Le premier contrat de la CGE, fondée en 1853, est celui de Lyon conclu en 1853 aussi et qui sera résilié en 1887, Nantes suit, puis d’autres villes réparties sur la Côte d’Azur et dans un arc géographique allant de Boulogne-sur-mer à Arcachon en passant par Rennes et Morlaix. Paris a fait de la résistance en la personne d’Haussmann qui entreprend lui-même les grands travaux. Pour contourner l’obstacle, la CGE rachète les petites sociétés qui existaient en banlieue et quand, en 1859, certaines de ces communes sont rattachées à Paris, la résistance cesse et en 1860, un contrat est conclu avec Paris, mais c’est un contrat de régie intéressée qui ne confie pas la charge des investissements. Pour contrer la CGE, le Crédit Lyonnais crée en 1880 la Société Lyonnaise des Eaux qui obtient un certain nombre de contrats, notamment dans la banlieue de Bordeaux, mais ne réalise ses premiers travaux d’adduction qu’avec le canal du Loup, en 1912. Pour ne pas avoir à réaliser de longs travaux, la SLEE préfère acquérir des affaires existantes, auxquelles elle apporte des capitaux nouveaux.Dans quelques cas les deux société CGE et SLEE créent des sociétés communes, dont la première fut la Société des eaux du Nord, qui gérait les services de vingt communes dans les banlieues de Lille et Douai et est aujourd’hui délégataire de la communauté urbaine LMCU. À la différence de la CGE qui est restée centrée sur l’eau – et les travaux liés -, la Lyonnaise des Eaux s’est diversifiée dans le gaz et l’électricité, ce qui lui vaudra d’être largement nationalisée en 1946, alors que la CGE y échappera. En effet, en dépit de quelques velléités, l’eau potable échappe à la nationalisation après la Seconde Guerre mondiale. Toutefois, la loi du 30 juillet 1947 a organisé une procédure en vue de permettre aux collectivités localités d'obtenir la résiliation des contrats de concession ou d'affermage lorsqu'une reprise en régie ou en société d'économie mixte leur paraîssait devoir s'imposer dans l'intérêt public, et leur a permis de demander la révision des contrats. Les entreprises privées ont pratiqué l’écrémage et dans les zones les plus isolées ou les moins prospères, il est revenu aux communes, avec l’aide de subventions de l’État à partir de 1904 (financées par le PMU), de prendre le service en charge. Il est frappant de constater que jamais le Conseil d’État n’a fait application en la matière de la jurisprudence de socialisme municipal subordonnant l’intervention publique à la carence de l’initiative privée. B – DIVERSITÉ DES MODES DE GESTION Entre la concurrence des régies et celle d’environ 200 sociétés de petite taille, les deux grands du secteur n’étaient en fin de compte pas si grands au début du XXe siècle dans une France encore rurale. Vers 1900, sur 438 villes de plus de 5000 habitants qui sont desservies, il y a 284 régies. En 1937, les sociétés privées desservent moins d’un quart de la population dans 950 communes.  C’est à partir de 1960, sous l’effet de l’urbanisation, de l’augmentation du niveau de vie et de l’application de la TVA à la fourniture d’eau que la situation a évolué pour en arriver à la situation actuelle. En 2008   sur 14376 services d’eau potable (population desservie : 64 millions) on comptait 4500 délégation de service public, mais les opérateurs privés facturent 71 % des volumes. Le marché était partagé de la manière suivante (% de population): Public : 29 % Veolia : 39% SLE : 19 % SAUR : 11 % La place occupée par la gestion déléguée a toujours fait l’objet de critiques qui s’alimentent à plusieurs sources.On n’insistera pas sur l’image classique du pot de fer contre le pot de terre , qui ne correspond pas toujours à la réalité,  parce que la collectivité locale n’est pas forcément faible ; mais d’autres effets pervers existent : du côté des sociétés, ils prennent la forme de coûts de transaction élevés, du côté du délégant se pose le problème de la correspondance entre les comptes de la société et ceux du contrat. Et, bien sûr, de façon générale, l’existence de grands groupes fait apparaître le risque d’abus de position dominante.Pendant longtemps, la question a été celle du prix. Le contrat de Lyon procurait en 1853 un bénéfice de 25 % à la CGE et, par la suite, les organisations de consommateurs ont régulièrement dénoncé les hausses du prix de l’eau (en ce compris l’assainissement). En fait, ce n’est pas si simple. Si l’eau n’a pas été nationalisée en 1946, c’est parce qu’il n’est pas possible de définir le juste prix de l’eau pour les 14.300 services, et aujourd’hui la tendance est à la baisse, parce qu’une réelle compétition se développe. Mais une partie de la population a en tête que l’eau, don du ciel, devrait être gratuite, alors que la gratuité est un mythe parce que l’eau potable est un produit industriel ; l’objectif réaliste est l’accessibilité économique (cf. art. L. 210-1 Code Env.) ; la véritable question est alors celle de la formation du prix, qui ne relève que très partiellement du droit. Le prix de l’eau présente une dimension politique particulièrement marquée qui, parfois, peut tenir en échec la rationalité économique et cette rationalité elle-même est complexe, compte tenu de l’importance des externalités à prendre en compte, comme le rappel l’article L. 210-1 du code de l’environnement.    
01/2010
INSTALLATION DE CENTRALES PHOTOVOLTAÏQUES SUR LES BÂTIMENTS D'UNE RÉGION
  Une Région peut-elle équiper ses bâtiments d’installations de production d’électricité photovoltaïque et quelle est la meilleure solution contractuelle pour la mise en place de ces équipements  I. La Région ne peut être productrice d’électricité I.1 La loi du 10 février 2000 sur le marché de l’électricité prévoit en son article 6 que: « dans le cadre de la programmation pluriannuelle des investissements, les nouvelles installations de production sont exploitées par toute personne, sous réserve des dispositions des articles L. 2224-32 et L. 2224-33 du code général des collectivités territoriales, dès lors que cette personne est titulaire d'une autorisation d'exploiter ». Le principe est donc celui de la liberté, sauf pour les collectivités territoriales, dont la loi restreint les possibilités d’intervention, dans l’intérêt de la liberté du commerce et de l’industrie.Les dispositions pertinentes sont codifiées en partie dans le code général des collectivités territoriales (article L.2224-32) : «sous réserve de l'autorisation prévue à l'article 7 de la loi no 2000-108 du 10 février 2000 précitée et dans la mesure où l'électricité produite n'est pas destinée à  être vendue à des» clients éligibles, les communes, sur leur territoire, et les établissements publics de coopération, sur le territoire des communes qui en sont membres, peuvent, outre les possibilités ouvertes par les douzième et treizième alinéas de l'article 8 de la loi no 46-628 du 8 avril 1946 précitée,  aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter dans les conditions prévues par le présent code toute nouvelle installation hydroélectrique d'une puissance maximale de 8 000 kVA (puissance maximale des machines électrogènes susceptibles de fonctionner simultanément), toute nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables, toute nouvelle installation de valorisation énergétique des déchets ménagers ou assimilés mentionnés aux articles L. 2224-13 et L. 2224-14, ou toute nouvelle installation de cogénération ou de récupération d'énergie provenant d'installations visant l'alimentation d'un réseau de chaleur dans les conditions fixées par le dixième alinéa (6o) de l'article 8 de la loi no 46-628 du 8 avril 1946 précitée lorsque ces nouvelles installations se traduisent par une économie d'énergie et une réduction des pollutions atmosphériques. … ». Bien que la numérotation des alinéas soit peu compréhensible, il faut comprendre que le renvoi à l’article 8 de la loi de 1946 vise les deux hypothèses suivantes :« 7° Les aménagements de production d'électricité exploités, directement ou par le truchement d'organismes dans lesquels ils ont des participations, par tout département, groupement de communes ou commune utilisant l'énergie hydraulique des cours d'eau traversant leur territoire, lorsque la puissance installée des appareils de production n'excède pas 8000 kVA (puissance maximale des machines tournantes susceptibles de marcher simultanément).L'aménagement et l'exploitation de nouvelles installations de production d'électricité par des entreprises ou collectivités désirant l'employer pour leur propre fabrication ou utilisation et dans la mesure où elles ne sont pas exclues de la nationalisation en vertu des paragraphes 4°, 5° et 6° de l'alinéa précédent, feront l'objet : D'une décision ministérielle constatant que ces installations entrent bien dans la catégorie prévue au deuxième alinéa du présent article ; De conventions entre Electricité de France et lesdites entreprises ou collectivités ». I.2 En résumé, la situation se présente comme indiqué ci-dessous  Communes et établissements publics de coopération installation hydroélectrique d'une puissance maximale de 8 000 kVA installation utilisant les autres énergies renouvelables Département, groupement de communes ou commune installation utilisant l'énergie hydraulique des cours d'eau traversant leur territoire, lorsque la puissance installée des appareils de production n'excède pas 8000 kVA (*) Toutes collectivités autoproduction (*) cette disposition fait en partie double emploi avec celle qui précède en tant qu’elle concerne les communes et leurs groupements, elle est donc abrogée implicitement pour ce qui les regard ; mais elle reste en vigueur pour le département. La région ne peut donc avoir la qualité de producteur d’électricité que pour sa propre utilisation.  Cette condition ne serait pas satisfaite en l’espèce, puisque l’intérêt économique d’un projet photovoltaïque est lié à la différence entre le tarif de vente et le tarif d’achat, ce qui implique la vente d’au moins une partie de la production à Electricité de France. II. La Région peut être maître d’ouvrage des travaux Cette question de la maîtrise d’ouvrage est liée à celle de l’occupation du domaine public, qui doit être traitée au préalable. II.1 Légalité d’une occupation domaniale De ce que la Région ne peut légalement avoir la qualité de producteur d’électricité, il ne résulte pas qu’elle ne peut pas autoriser un producteur privé à utiliser son domaine public pour les besoins d’une telle activité.En effet, une autorisation d’occupation est légale à la seule condition de se concilier avec les utilisations conformes à la destination du domaine, sans qu’il soit besoin que l’activité autorisée soit elle-même conforme à cette destination. En d’autres termes, la légalité de l’autorisation est subordonnée à une condition de compatibilité et non de conformité (cf. Conseil d'Etat, 10 mai 1996 SARL La Roustane, AJDA 1996. 553, concl. Schwartz - à propos d’une librairie installée dans l’enceinte d’une université). En l’espèce, on ne voit pas ce qui pourrait rendre incompatible l’autorisation d’occuper des espaces dans les lycées et la destination pédagogique des lycées, dès lors que les précautions nécessaires à la préservation des exigences de service public peuvent être prises par contrat. La légalité d’une telle utilisation du domaine public a une incidence sur la possibilité de conclure des marchés pour la réalisation des installations. II.2 Légalité de l’exercice de la maîtrise d’ouvrage Dès lors que la Région ne peut pas être productrice d’électricité, on pourrait penser qu’elle ne peut pas conclure de marché pour la réalisation d’ouvrages de production d’électricité.  Cependant, une conséquence aussi rigoureuse est difficile à admettre, car il existe un autre titre de compétence pour la réalisation des ouvrages : selon les articles L. 214-6 et L. 214-7 du code de l’éducation,  la Région  assume la charge patrimoniale des lycées, des établissements d'éducation spéciale et des lycées professionnels maritimes. On peut considérer que c’est au titre de cette compétence que la Région pourrait conclure un marché pour l’installation de modules de production d’électricité, qu’elle mettrait, ensuite, à disposition de producteurs privés. En prévoyant dans ses projets  de construction ou rénovation l’installation d’équipements photovoltaïques, la Région contribuera à la valorisation du domaine public en tant que propriétaire, ce pour quoi elle et compétente.Mais, si la maîtrise d’ouvrage publique est possible, elle n’est pas la seule solution.L’autre solution, qui est la plus pratiquée, consiste à conclure une convention d’occupation domaniale. III. Convention d’occupation domaniale Dans le cas où les modules de production sont fixés sur la construction, le producteur privé est autorisé à fixer ses panneaux sur la toiture ou la façade. Dans les cas où les cellules photovoltaïques sont incorporées aux matériaux de construction, il paraît, a priori, plus difficile de prévoir que la toiture ou la façade est installée par l’occupant , car on peut craindre des conflits d’usage ; mais, comme on va le voir, il semble possible de préserver les exigences du service public par le choix d’un contrat adapté. III.1 Types de contrats Il est possible de conclure soit une convention d’occupation ordinaire (art. L. 2222-1 du code général de la propriété des personnes publiques), soit un bail emphytéotique administratif (art. L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales). 3-1-1 Convention d’occupation ordinaire La convention d’occupation ordinaire « présente un caractère précaire et révocable » (art. L. 2222-3 CGPPP) . Aucune règle de passation n’est prévue par les textes, mais  plusieurs tribunaux administratifs ont déjà considéré que le principe de transparence impose une publicité préalable à l’attribution d’une autorisation d’occupation à un opérateur économique  et il est à penser  que le Conseil d’État, lorsqu’il sera saisi du problème, dira que le principe d’égalité implique une publicité et mise en concurrence préalables. Il est donc fortement recommandé de mettre en place une publicité adaptée. Le titulaire de l’autorisation peut, selon les termes du contrat, être ou ne pas être propriétaire des installations. S’il n’en est pas propriétaire, elles appartiennent ab initio à la Région, qui en laisse l’usage pendant la durée du contrat. S’il en est propriétaire, à la fin du contrat la région peut, à son choix, demander l’enlèvement ou acquérir les ouvrages. La résiliation de la convention précaire est possible, mais seulement pour un motif d’intérêt général , dont le juge contrôle la réalité en cas de recours. Cette résiliation ouvre droit à indemnité, car « si l'autorité domaniale peut mettre fin avant son terme à un contrat portant autorisation d'occupation du domaine public pour un motif d'intérêt général et en l'absence de toute faute de son cocontractant, ce dernier est toutefois en droit d'obtenir réparation du préjudice résultant de cette résiliation unilatérale dès lors qu'aucune stipulation contractuelle n'y fait obstacle » (Conseil d'Etat,  31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs). 3-1-2 Bail emphytéotique administratif (BEA) La conclusion d’un BEA permet de renforcer les droits de l’occupant du domaine public, ce qui présente l’intérêt d’encourager l’investissement par l’occupant. La principale particularité du BEA consiste en ce qu’il attribue à l’occupant un droit réel. Ce droit réel se décompose en deux éléments : le droit de superficie, c’est-à-dire le droit d’occupation, qui est mieux protégé que dans le cas de convention ordinaire ; le droit de propriété sur les ouvrages construits. Le droit d’occupation est mieux protégé, d’une part, parce que le contrat doit  respecter une durée minium de 18 ans, d’autre part, parce que la privation d’un droit réel donne nécessairement lieu à indemnité ; mais sur ce dernier point, le récent arrêt Jonathan Loisirs a réduit la différence avec la convention ordinaire. Le droit de propriété sur les ouvrages, comme on l’a dit, peut également exister en cas de convention ordinaire, mais il a fait l’objet de discussions et l’un des avantages du BEA est de lever toute incertitude, ce qui facilite le crédit bancaire, notamment par la possibilité d’hypothéquer les droits immobiliers résultant du bail. La loi ne définit  que des conditions de fond à la passation d’un BEA : il faut  qu’il soit conclu « en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence ». On a déjà vu que des raisons d’intérêt général existent à l’intervention de la Région. En revanche, la loi ne définit pas de règles de passation du BEA. Pour les motifs déjà exposés il est prudent d’organiser une procédure transparente préalable. ; III.-2 Modules fixés et modules incorporés Il est nécessaire de faire une distinction selon que les modules de production sont fixés sur les bâtiments ou incorporés aux matériaux de construction.  3-2-1 Dans le cas de modules fixés, toutes les options sont ouvertes. Compte tenu de la nécessité d’attirer les investisseurs, la solution du BEA semble être la meilleure. Le contrat pourrait être conclu après publication d’un avis d’appel public à candidatures qui indiquerait notamment :  Organisme public propriétaire  Objet de l’appel à candidatures Caractéristiques principales du contrat envisagé  Durée envisagée  Critères de sélection des candidats Critères de choix des offres  Concernant ce dernier point les critères pourraient être : la productivité énergétique,  l’esthétique,  e montant de la redevance. Il est possible de tenir compte de ce dernier élément, car le montant de la redevance est nécessairement important dans la recherche de la valorisation du domaine public. 3-2-2 Dans le cas de modules incorporés toutes les options ne sont pas ouvertes et cela, pour deux raisons. En premier lieu, il pourrait être considéré comme contraire aux exigences du service public que le toit ou la façade d’un lycée soit la propriété d’une personne privée En second lieu, les travaux de la personne privée qui réalisera la toiture ou la façade en matériaux composites répondront aussi bien à ses propres besoins qu’à ceux de la Région et toutes les conditions seront réunies pour que la Région ait l’obligation d’exercer la maîtrise d’ouvrage. Pour ces motifs et alors même que la rémunération du co-contractant ne sera pas versée par la collectivité publique, mais proviendra de la vente d’électricité, c’est le code des marchés publics qui devrait être appliqué. La situation est comparable à celle du contrat de mobilier urbain dans lequel le co-contractant réalise des ouvrages pour le compte de la commune tout en étant rémunéré par les annonceurs ; or, ce contrat est un marché public (CE ass. 4 novembre 2005 Soc. J.-C. Decaux). On peut donc préconiser : pour les modules fixés, le BEA ; pour les modules incorporés, un marché public avec droit d’occupation précaire. Dans un cas comme dans l’autre, certaines clauses devront figurer au contrat. IV. Clauses à intégrer IV.1 Redevance Dans tous les cas, le producteur versera une redevance fixée en fonction de la surface occupée et du chiffre d’affaires réalisé, conformément à l’article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques (« la redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation »). La règle jurisprudentielle valable en droit privé (et d’ailleurs de plus en plus relativisée) selon laquelle la redevance d’emphytéose (le « canon ») doit être modique n’est pas appliquée en droit administratif. IV.2 Exigences du service public Quel que soit le contrat conclu, il devra comporter des clauses garantissant le respect de l’affectation de l’immeuble, c’est-à-dire : l’absence de perturbation du service public,  la disponibilité des locaux,  le contrôle de l’accès des salariés du producteur,  la réparation en nature et en argent des dommages causés. Le co-contractant devra faire un dépôt de garantie ou fournir une garantie à première demande et il encourra des pénalités et, en cas de manquement grave, la résiliation sans indemnité.Il garantira aussi la Région des dommages causés par ses propres prestataires.    
01/2010
UN MODÈLE INTERNATIONAL: L'OPÉRATION DE PPP
  Le Partenariat Public - Privé aurait-il  révolutionné le monde ' C’est l’opinion de Darrin Grimsey  et Mervyn Lewis , auteurs d’un ouvrage intitulé  Public Private Partnerships. The Worldwide Revolution in Infrastructure Provision and Project Finance (Elgar, 2004). L’affirmation du caractère révolutionnaire renvoie à la remise en cause de la fourniture de service public directement par les structures administratives ; elle doit, à l’évidence, être nuancée, car la concession, contrat de type partenarial, est pratiquée depuis longtemps, sous un nom ou sous un autre, dans nombre d’États ; mais, la nouveauté tient surtout à la pénétration du secteur privé dans des domaines traditionnellement non commerciaux, comme la santé, l’enseignement, les services pénitentiaires. Ce phénomène est international en ce sens à la fois  que le PPP est utilisé dans des États très nombreux et qu’il est encouragé par des organisations internationales intervenant en matière économique.  Mais, sur ce point aussi des nuances sont nécessaires. Selon les États, la pratique du PPP est très variable et il existe en ce domaine des États chefs de file et des États suiveurs. Dans le rapport intitulé  Les partenariats public-privé. Partager les risques et optimiser les ressources, que l’OCDE a publié en juin 2008 sont recensés les dix pays où ont été lancés les plus gros projets de PPP. Vient en premier rang le Royaume-Uni suivi par la Corée, l’Australie, l’Espagne, les USA, la Hongrie, le Japon, l’Italie, le Portugal et le Canada. En ce qui concerne les organisations internationales, le PPP est plus ou moins en faveur selon les époques. Ainsi, après y avoir été très favorable dans les années 1990[1], la Banque mondiale a paru moins enthousiaste par la suite, mais il semble que la crise de 2008 ait suscité un regain d’intérêt, puisque la Banque a mis au point en 2009 un Programme d’appui aux infrastructures sur trois ans dont un des objectifs est d’ encourager les partenariats public- privé «  qui revêtent une importance particulière face à la crise économique mondiale  que nous traversons actuellement »[2]. Mais, quelles que soient les variations dans l’espace et dans le temps, il est indéniable que le PPP a été « mis en réseau » : au-delà de la diversité des droit nationaux, la communauté des problématiques a eu pour conséquence une attention exceptionnelle portée aux expériences et solutions venues d’ailleurs. Nul n’ignore, par exemple, l’influence qu’a pu avoir sur la législation française relative au contrat de partenariat  l’expérience britannique du PFI et on voit aujourd’hui certains juristes américains déplorer le retard pris par les Etats-Unis concernant le PPP[3]. Mondialisation ne signifie pas uniformisation, ni même harmonisation ; le « modèle international » de PPP ne décrit pas une notion juridique, mais une opération , qui est intégrée à des formules contractuelles adaptées aux différents systèmes nationaux. C’est ce que constatent Darrin Grimsey  et Mervyn Lewis à propos de l’Europe : « il n’est pas possible d’identifier un modèle européen commun de PPP et les détails varient ; toutefois, il y a un air de famille entre les différents arrangements public/privé » (op. cit., p. 51 - trad. L. R.). Il apparaît, en effet, que le PPP peut s’inscrire dans une grande variété de formes juridiques, ce qui revient à dire qu’il n’existe pas de définition juridique du PPP, mais que, quelles que soient la dénomination et les clauses du contrat, des problèmes communs existent toujours. Des solutions communes apparaissent aussi, ce qui permet de parler d’une standardisation internationale. 1- LE PPP, NOTION PRÉ-JURIDIQUE Toutes les analyses présentent le PPP comme une solution intermédiaire en matière d’intervention publique : le PPP s’insère entre les deux extrêmes que sont la fourniture de services par l’administration elle-même et la privatisation. Cela n’empêche pas le développement un peu partout dans le monde d’une thématique anti-PPP fondée sur une assimilation entre PPP et privatisation[4], mais ces critiques reflètent une conception purement politique du PPP[5].  En dehors de ces controverses, les définitions, assez diverses, qui sont données du PPP ont un caractère plus descriptif que conceptuel et sont d’inspiration économique beaucoup plus que juridique. A- Définitions En Grande-Bretagne, la Private Finance Initiative  lancée en 1992 a pu être définie de la manière suivante : « L ‘IFP (initiative à financement privé) est une forme de partenariat public-privé qui marie un programme de commande publique, dans lequel le secteur public fait l’acquisition d’actifs auprès du secteur privé , avec une externalisation, consistant en ce que des services sont fournis par le secteur privé. L’IFP diffère de la privatisation car le secteur public conserve un rôle essentiel, soit en tant qu’il est le principal acquéreur des services, soit parce que c’est lui qui, pour l’essentiel, rend le projet réalisable. Il diffère du marché de prestation service en cela que la personne privée apporte aussi bien les actifs que les services. Il diffère des autres PPP en ce qui le secteur privé apporte aussi le financement  »[6]. En Grande-Bretagne la forme la plus courante de PPP est le contrat de DBFO[7], qui, à côté de la concession,  est la principale catégorie juridique de contrat du type PPP. Les spécialistes de la Banque Mondiale ont plutôt tendance à considérer que les contrats de PPP sont des variantes de la concession, alors que les spécialistes du FMI voient plutôt dans la concession une forme de PPP. Mais, ces problèmes de vocabulaire perdent de leur importance dès lors qu’il est possible d’identifier une forme économique suffisamment caractérisée.D’après la présentation de la Banque Mondiale[8], la clef de la  distinction entre les types de contrats de type concessif est le transfert des risques. B- Typologie Selon que le transfert est plus ou moins important, les types suivants peuvent être distingués : Conventions de gestion avec clauses incitatives (Management contracts with incentive payments) Baux (Lease) Concessions stricto sensu (Construction-Transfert-Exploitation), contrats de BOT (Construction, Exploitation, Transfert), contrats de ROT (Réhabilitation-Exploitation- Transfert). Plus proche de l’analyse juridique est le tableau qui est dressé par l’OCDE dans son rapport Les partenariats public-privé. Partager les risques et optimiser les ressources, qui présente l’intérêt de ne pas faire l’amalgame entre partenariat et concession en considérant que « quand il y a concession, ce n’est pas l’État qui rémunère l’opérateur privé pour les services fournis, mais plutôt l’opérateur privé qui rémunère l’État pour avoir le droit d’exploiter l’actif » (p. 24 du rapport). L’OCDE dresse la typologie suivante, qui présente l’intérêt de bien montrer entre quelles bornes se situe le PPP : Cette typologie pourrait servir de base à un effort commun d’affinement des définitions juridiques. Sans un tel affinement il paraît peu probable que puissent être mises au point les règles communes qui font défaut aussi bien au niveau européen qu’au niveau mondial. En Europe, on en est encore à discuter au sujet du champ d’application et du contenu d’une éventuelle « initiative » sur les PPP. Au niveau mondial le Guide législatif de la CNUDCI sur les projets d’infrastructure à financement privé reste de portée limitée à la fois parce qu’il n’a aucune valeur normative et parce qu’il se préoccupe avant tout des procédures de passation, ce qui reste limité. Nonobstant, à travers la diversité des systèmes émerge une sorte de standardisation, qui constitue une forme d’internationalisation. 2- LA STANDARDISATION INTERNATIONALE Deux leçons principales en ressortent d’un survol des différents systèmes de PPP : d’une part la période pré-contractuelle a une grande importance, d’autre part, la clef de l’optimisation de la dépense publique (ODP) est la bonne répartition des risques. A- L’importance de la période pré-contractuelle La période post-contractuelle a une grande importance en matière de PPP, parce que les contrats de PPP ont normalement une longue durée et un caractère incomplet, mais les contrats de PPP partagent cette caractéristique avec d’autres et ce qui ressort plutôt des comparaisons internationales est l’importance considérable de la période pré-contractuelle. Les contrats de PPP se préparent très en amont, comme le montre l’omniprésence dans les États qui pratiquent le PPP d’ « unités PPP », structures indépendantes dont le rôle est de favoriser le développement des partenarits. Le modèle est ici fourni par le Royaume-Uni où a été créée en 1999 une organisation non gouvernementale spécialisée dans les projets PPP dénommée Partnerships UK (http://www.partnershipsuk.org.uk/), qui assiste le Trésor britannique et le secteur privé dans la négociation et l’exécution des projets. À côté de cet organisme interviennent des agences gouvernementales chargées de contrôler l’exécution, le National Audit Office et l’Audit Commission. Partout dans le monde des structures indépendantes ont été créées avec plus ou moins de succès[9] ; leur mission peut être uniquement d’apporter un soutien logistique, comme c’est le cas en France pour la MAPP. Mais, les unités ont aussi parfois en charge de lancer les projets et/ou d’encourager le recours au partenariat, ce qui risque de compromettre leur objectivité[10]. Un des rôles fondamentaux des unités PPP est d’aider à évaluer le caractère d’intérêt général du PPP, préalablement au lancement du projet. « Un PPP est essentiellement un mode de prestation de servies qui vise à optimiser la dépense publique (ODP) occasionnée par cette prestation, comparativement à la méthode traditionnelle de fourniture par l’État » (Rapport OCDE, précité, p. 36). Le recours au PPP est donc précédé d’une évaluation préalable.Dès les débuts du PFI en Grande-Bretagne a été exigée une évaluation au regard des méthodes traditionnelles, c’est le Public Sector Comparator (PSC). Le PSC tient une place centrale en Australie, au Canada, aux Pays-Bas, en Afrique du Sud, au Japon[11].  Il a pour objet de comparer le coût du projet en PPP et son coût en mode d’exécution conventionnel. L’évaluation passe par la collecte de données qui font l’objet d’un traitement assez complexe selon une méthodologie pré-définie[12]. Le PSC a fait l’objet de critiques, y compris dans son pays d’origine : il est complexe, coûteux, souvent biaisé et fondé sur des données incomplètes, il n’existe pas d’accord sur le taux d’actualisation à retenir. Pour ces motifs, d’autres méthodes sont parfois utilisées.  En Allemagne on a recours à l’analyse coûts-avantages, qui est encore plus lourde que le PSC et est tout aussi exposée à la subjectivité. Il est aussi possible de prévoir une évaluation de type PSC, mais simplifiée, comme celle qui est prévue en France, ou, encore de s’en remettre à la concurrence en procédant, le cas échéant, à une vérification de l’ODP a posteriori, une fois le contrat signé. Qu’il y ait ou non mise en œuvre d’une évaluation préalable, la procédure de passation est toujours fondamentale non seulement parce que doit être respecté le principe de transparence, mais parce que « si le transfert du risque détermine l’efficience, la concurrence et la contestabilité garantissent qu’il ait effectivement lieu » (Rapport OCDE, p. 59) ; une véritable concurrence est donc, en fin de compte, une condition d’efficacité.Quel que soit le type de procédure utilisé, se pose la question de l’évaluation des offres.Le document de la Banque Mondiale distingue trois types de solutions : hiérarchie des critères fixée au départ phasage (ex. : pour la distribution d’eau à Buenos Aires une première phase technique a précédé une seconde phase financière critère unique (droit d’entrée, montant des investissements). Le premier système a l’inconvénient d’être difficile à faire fonctionner quand il s’agit de projets complexes. Le second est adapté aux projets complexes, mais présente l’inconvénient de la lourdeur et du risque de « cherry picking ». Le troisième risque de conduire à une hausse des coûts et/ou au surinvestissement. Le choix est donc difficile ; mais dans tous les cas il importe que la procédure permette d’éviter la corruption et d’aboutir à une correcte répartition des risques . B- La répartition des risques, clef de l’optimisation de la dépense publique Le transfert exprès des risques est une caractéristique fondamentale du PPP et c’est un « facteur fondamental de la réussite d’un PPP »[13], parce que c’est le transfert du risque qui pousse le partenaire privé à l’efficacité. Cinq risques sont usuellement distingués : construction, financier (taux d’intérêt, taux de change,..), performance, demande (fréquentation), valeur résiduelle. La répartition des risques est opérée par les clauses du contrat .Comme le souligne le rapport de l’OCDE, « affecter le risque à la partie la plus capable de le gérer n’implique pas de transférer le risque maximum au partenaire privé » (p. 50). Le contrat opère une répartition des risques en attribuant en principe chaque risque à celle des deux parties qui est la plus apte: « les risques sont alloués entre les parties en selon leur meilleure aptitude à gérer ou à supporter le risque » [14]. Cette orientation laisse ouverte deux voies ; selon les cas il est possible de rechercher qui est le mieux à même d’empêcher le risque de se produire ou qui est le plus capable de supporter les conséquences de sa réalisation. L’existence d’un réel transfert de risque est un gage de Best Value for Money parce que le cocontractant  a un intérêt personnel à bien exécuter sa prestation ; elle est aussi une condition de « déconsolidation » de la dette liée aux actifs. En ce domaine la doctrine dégagée par les institutions internationales est fortement inspirée par les concepts du droit fiscal et comptable américain, notamment par la distinction entre propriété économique et propriété juridique (financial lease/ operating lease). Ainsi, la décision d'Eurostat du 10 février  2004 qui couvre les contrats à long terme confiant à un partenaire privé la réalisation d'un actif et la fourniture de services à l'administration [15] n’est pas sans rappeler la circulaire de l'OMB relative à la préparation du budget fédéral des Etats-Unis[16].Échanges d’expériences, influences croisées n’empêchent pas la diversité des solutions apportées aux problèmes communs ; il existe une algorithmique internationale de l’opération de PPP, mais il n’existe pas de modèle international de PPP. La difficulté pour les praticiens du PPP est de parvenir à tirer profit de la mise en réseau du PPP, sans tomber pour autant dans l’imitation décalée par rapport aux droits nationaux. [1] voir en particulier  Banque mondiale, Rapport sur le développement dans le monde en 1994 : une infrastructure pour le développement, Washington, 1994 [2] Banque Mondiale, Rapport annuel, 2009, p. 7 [3] D. W. Gaffey « Outsourcing Infrastructure : Expanding the Use of PPP in the USA », PCLJ  2010, p. 351 [4] Au Royaume-Uni le syndicat UNISON explique sur son site consacré à la lutte contre le PPP  que celui-ci peut être « a recipe for disaster ». Au Canada, le Conference Board of Canada a ressenti la nécessité de publier en janvier 2010 un rapport intitulé  « Dissiper les mythes : une évaluation canadienne du PPP pour les infrastructures » (Dispelling the Myths: A Pan-Canadian Assessment of Public-Private Partnerships for Infrastructure Investments ) qui répond aux critiques adressées aux « 3 P » par ses adversaires, dont la critique de privatisation [5] cf. L. Richer « Partenariat public - privé et privatisation », Pouvoirs Locaux, juin 2007, n° 74, p. 89 [6] Grahame Allen The Private Finance Initiative (PFI) , Research paper 01/117, Economic Policy and Statistics Section House of Commons Library, 2001- trad. L. R. [7] sur le « DBFO model » Darrin Grimsey  et Mervyn Lewis, op. cit. , p. 60 et s. [8] World Bank Technical Paper, n° 399, M. Kerf, Concessions for Infrastructure A guide to their design an award, 1998, p. 16-17 [9] cf. A. Sanghi, A. Sundakov, D. Hankinson « Conception et utilisation des unités PPP dans le secteur des infrastructures », Gridlines, n°27, septembre 2007 (http://www.ppiaf.org/) [10] Rapport OCDE, précité, p. 108 et s. [11] cf. Rapport OCDE, précité, p. 72 et s. ; J. Leigand et C. Shugart « Is the public sector comparator right for developing countries ' » Gridlines, n°4, avril 2006 [12] cf. l’exemple le plus récent : Council of Australia Governments  National Public Private Partnership Policy and Guidelines, décembre 2008 (vol. 4 : PSC Guidance) [13] Rapport OCDE précité, p. 47 [14] « risks are allocated between parties on the basis of which party is best placed to manage and bear the risk » (HM Treasury Infrastructure procurement: delivering long-term value, March 2008) [15]Eurostat recommends that assets involved in public-private partnerships should be classified as nongovernment assets, and therefore recorded off balance sheet for government, if both of the following conditions are met: (1) the private partner bears the construction risk, and (2) the private partner bears one of either availability or demand risk. [16] Office of Managment and Budget, circulaire A-11, PART 8 - B. Budgetary treatment of lease-purchases and leases of capital assets .    
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