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UNE TRADITION : LE CARACTÈRE RÉGLEMENTAIRE DES MARCHÉS PUBLICS
  À l’époque contemporaine le Conseil d’ État  a admis que la définition des règles applicables aux marchés de l’État aussi bien qu’à ceux des collectivités locales relève du domaine réglementaire. Ce n’a pas été sans difficulté, le Conseil d’Etat a déployé un certain talent « acrobatique »[1]. En effet, le caractère réglementaire de la matière résulte non de la Constitution de 1958, mais d’un décret-loi du 12 novembre 1938 qu’il a fallu d’abord faire revivre (CE 29 avril 1981 Ordre des architectes AJDA 1981. 431, note Genevois),  ensuite, déclarer légal (CE ass. 5 mars 2003, Ordre des avocats à la Cour d'appel de Paris, Rec. 90, concl. Piveteau ; BJDCP 2003, n° 28, p. 209). On ne reviendra pas ici sur ce parcours ; il suffit de constater que, à l’arrivée, le caractère réglementaire du droit des marchés publics est préservé, ce qui revient à maintenir une tradition juridique, instaurée par la loi du 31 janvier 1833 portant règlement du budget de 1829, dont l’article 12 prévoyait que seraient fixées par ordonnance les règles à suivre pour les marchés de l’État. Pourquoi le législateur s’est-il préoccupé à ce moment-là de soumettre à publicité et concurrence les marchés de l’État ' Le rôle d’un député - fonctionnaire, Joseph - Marie Dubois - Aymé doit être rappelé, ainsi que les intéressants débats parlementaires auxquels il a participé, sans que cela empêche de s’interroger sur la pérennité de la tradition. I. - Dubois-Aymé L’article 12 de la loi de 1833 disposait qu’ « une ordonnance royale réglera les formalités à suivre à l’avenir dans tous les marchés passés au nom du Gouvernement ». En application de ce texte, l’ordonnance du 4 décembre 1836 a prévu que  les marchés de travaux, fournitures ou transports au compte de l’État sont faits avec concurrence et publicité, sauf les exceptions qui sont mentionnées , telle l’ugence. Ce texte avait eu des précédents sous l’Ancien Régime et, à une époque plus récente, le principe de la mise en adjudication des travaux avait été posé par une ordonnance du 10 mai 1829. Pourtant, ce n’est pas sans difficulté que l’article 12 a été adopté et il est à penser que sans la persévérance du député Dubois Aymé, le projet eût été abandonné. Ce député n’est pas resté connu en tant que héros du droit des marchés publics, mais il n’est pas pour autant totalement oublié de nos jours, comme en témoigne la publication d’une biographie en 2007[2]. Joseph - Marie Dubois-Aymé, né en 1779, mort en 1846, a fait partie de la première promotion de l’école Polytechnique, dont il a passé l’examen de sortie en Egypte (jury présidé par Monge), au cours de l’expédition de Bonaparte à laquelle il participait. Il est ensuite entré dans l’administration des Douanes, où il a notamment occupé le poste de directeur des douanes de Toscane. Il est évincé de l’administration par le gouvernement de Charles X et participe aux journées de juillet. Le nouveau gouvernement le réintègre et lui propose une mission à Alger : « il s’agissait d’y arrêter de nouvelles dilapidations et de faire une enquête sur celles déjà commises » (lettre à sa sœur, citée par P. Beys, op. cit. , p . 170). Mais il préfère se présenter à la députation et il est élu député d’Ille-et-Vilaine puis, en 1831, député de l’Isère. À la Chambre se lie avec Odilon Barrot et participe à l’opposition dynastique, c’est-à-dire au « parti du mouvement».C’est le 29 septembre 1831 que Dubois Aymé propose une « disposition additionnelle » à la loi  portant règlement du budget de 1829, disposition ainsi libellée : « aucun marché, achat, vente, construction ou réparation dont la valeur s’élèverait au-dessus de 3 000 francs, ne pourra avoir lieu, à l’avenir, pour le compte du gouvernement, qu’avec publicité et concurrence. Dans le cas d’urgence dûment justifiée, il pourra être dérogé à l’article ci-dessus, en vertu d’un arrêté du ministre ordonnateur, ou de son délégué, relatant le motif d’urgence» (Chambre des députés, 29 septembre 1831, Archives parlementaires, p. 226). Le Journal du Commerce écrit le 28 septembre 1831 : « M. Dubois-Aymé a dévoilé d’une main ferme l’une des plaies les plus honteuses qui rongent le France depuis la Restauration » (cité par P. Beys, op. cit. , p. 178), ce qui traduit une vision assez politique, étant donné que la corruption en matière de marchés publics avait connu de beaux jours antérieurement, comme en témoigne, par exemple l’exposé des motifs d’une loi du 4 octobre 1799 : « Considérant que toute mesure tendant à faire cesser les dilapidations et à en prévenir de nouvelles ne peut être différée qu’en réprimant l’avidité des fournisseurs qui ont excité l’indignation publique, etc. ».L’amendement du 29 septembre 1831 est rejeté après d’intéressants débats sur lesquels on reviendra. Dubois-Aymé revient à la charge le 22 novembre 1831 (Chambre des députés, 22 novembre 1831, Archives parlementaires, p. 753 et s.), à l’occasion du débat sur le projet de  « loi des comptes ». Une fois encore le texte n’est pas adopté. C’est la troisième tentative qui est la bonne. Un nouvel amendement est soumis à la Chambre des députés le 21 décembre 1832 (Chambre des députés 21 décembre 1832, Archives parlementaires, p. 346 et s.) ; il prévoit qu’ « une ordonnance royale réglera les formalités à suivre à l’avenir dans tous les marchés passés au nom du gouvernement ». Pourquoi est-il selon Dubois-Aymé nécessaire de réglementer la passation des marchés de l’État '[3] II. Contre les marchés sous le manteau Sont invoqués deux sortes d’arguments : un argument moral et un argument économique. Les opposants se sont, quant à eux, placés sur le plan de l’économie.Dubois-Aymé évoque assez peu la corruption et ne prononce jamais le mot. Il parle néanmoins  de friponnerie : « dans un pays comme le nôtre, Messieurs, où les hommes sont sensibles au plus haut point à l’honneur, à la honte, la publicité suffira presque toujours pour mettre fin à ces marchés que le public a flétris du nom de marchés passés sous le manteau de la cheminée, manteau qui n’a que trop souvent recouvert de honteuses friponneries » (Chambre des députés, Séance du 22 novembre 1831, Archives parlementaires, p. 753); il évoque la nécessité de protéger l’honneur des fournisseurs : «ce qu’il y a à faire, c’est d’introduire dans nos lois des dispositions telles, que tout homme d’honneur puisse ne pas hésiter à se présenter toutes les fois qu’il y a un service à faire pour le gouvernement, et à mettre ses produits en concurrence loyale, franche, que la publicité doit nous donner » (Séance du 21 décembre 1832, AP, p. 346 ). Mais, il n’était pas utile pour Dubois-Aymé de trop s’étendre sur le sujet. Même si les poursuites et condamnations pour corruption dans les marchés publics ont été rarissimes (voir cependant entre 1824 et 1826 le procès Ouvrard[4] , la corruption était considérée dans l’opinion comme un fait incontestable. C’est ce que reflète la littérature. Ainsi un personnage de Lucien Leuwen, dont l’action se situe en 1834,  explique la richesse de M. Leuwen père comme suit: « l’argent, l’argent…rien de plus facile ; le papa aura défendu à la tribune ou dans les comités du budget le marché des fusils Gisquet[5] ou quelqu’un des marchés de la guerre » ; dans une note ironique Stendhal commente : « ce sont des ultras qui parlent ; qui pourrait soupçonner la probité qui préside aux marchés ' ». Et dans son roman à succès Les mémoires du Diable (1837, rééd. Coll. Bouquins, 2003), Frédéric  Soulié[6] évoque en permanence la corruption dans les marchés de l’armée. Il évoque, entre autres, les fournitures pour l’expédition d’Alger (en 1830) : « c’est que c’est une affaire à gagner trois ou quatre millions, dit M. de Poissy. Je le sais ; mais quel prix faudra-t-il les payer ' » (p. 716). Beaucoup plus développés par Dubois-Aymé sont les arguments d’ordre économique : « quelque habile que soit un administrateur, quelque honnête que soit le fournisseur avec lequel il traite, il ne peut jamais être certain qu’un autre spéculateur, non pas plus honnête, mais plus intelligent que le premier, n’eût pas pu se charger de la même entreprise à un prix plus modéré » (Chambre des députés, 29 septembre 1831, AP, p. 226). Certains opposent à la généralisation de l’adjudication que « le gouvernement, en employant la publicité et la concurrence, toutes les fois que la nature des marchés le comportera, pourra se trouver entraîné, par la coalition des fournisseurs, à souscrire des conditions plus onéreuses que celles qu’il aurait pu obtenir de gré à gré », ce qui justifierai la supériorité de la procédure négociée. À cela Dubois-Aymé répond par une analyse concurrentielle : « des coalitions d’entrepreneurs sont possibles; mais, outre que le gouvernement a plusieurs moyens pour déjouer cette manœuvre, elle peut l’être encore à chaque instant par l’arrivée aux enchères d’un nouveau fournisseur. Et remarquez que plus la différence sera grande entre la vraie valeur et la valeur demandée, plus le nombre des concurrents devra augmenter et rendre, par conséquent, les causes de rupture plus faciles entre les associés » (Chambre des députés, Séance du 22 novembre 1831, AP, p. 753). Les opposants invoquent des arguments économiques, mais aussi un argument politique : une objection est tirée de ce que « la meilleure de toutes les garanties, … c’est la responsabilité ministérielle. Je demande si on peut obliger le gouvernement à procéder toujours par voie d’enchères, et je réponds hardiment non, avec l’auteur de la proposition, qui, l’an dernier, se prononça pour la négative » (comte d’Argout, ministre du commerce et des travaux publics, Chambre des députés, Séance du 21 décembre 1832, AP, p. 346)[7].Sur le plan économique les opposants font preuve d’une certaine imagination.Le comte de Tournon invoque l’argument classique de qui s’oppose au changement, celui de l’effet pervers : « une loi destinée à réduire les dépenses de l’État aura eu pour résultat de les accroître dans un grand nombre de cas ». Pourquoi ' Parce que beaucoup de travaux « ne peuvent être évalués avec exactitude parce qu’on ignore l’importance des obstacles, l’étendue des difficultés. Qu’arrivera-t-il si l’article est adopté par vous, Messieurs' Les préfets qui voudront couvrir leur responsabilité passeront des adjudications pour ces travaux; mais les entrepreneurs mettront à leur tour leurs intérêts à couvert en s’entendant pour se garantir de toutes les chances, en laissant des offres exagérées ». Et le comte Molé abonde en ce sens : « cet article est tout simplement inexécutable. En matière de ponts et chaussées, il y a une foule de travaux qui ne peuvent s’apprécier d’avance. Or, puisqu’ils ne peuvent s’apprécier, on ne peut mettre un prix à leur adjudication ».Argument est également tiré du risque de mauvaise qualité des fournitures. C’est le Maréchal Soult, ministre de la guerre, qui l’oppose : « si nous étions obligés de passer des marchés par adjudication, nous serions probablement obligés d’admettre des qualités inférieures qui ne pourraient pas nous servir ».En fin de compte, l’amendement Dubois-Aymé est tout de même adopté moyennant la concession faite par son auteur de renvoyer la détermination des formalités à une ordonnance, ce qui laissait espérer aux opposants une moindre généralité de l’obligation d’adjudication.Cette concession est à l’origine d’une tradition, sur l’avenir de laquelle il est légitime de s’interroger. III. 1833 - 2009 L’ordonnance du 4 décembre 1836 a été abrogée par le décret du 31 mai 1862, qui en a repris les principes, mais la carrière de l’article 12 de la loi du 31 janvier 1833 a été beaucoup plus longue : l’article 12 a fondé la compétence réglementaire pour les marchés de l’Etat et des départements sous la IIIe  République (CE 9 février 1912 Société coopérative des ouvriers de Limoges, rec. 193 ; CE 23 mars 1934 Chambre syndicale des fabricants d’équipement militaire, rec. 435). L’article 12 figure encore dans les visas d’un décret n° 56-256 du 13 mars 1956 relatif aux marchés passés au nom de l'Etat et d’un décret n° 58-15 du 8 janvier 1958 relatif au règlement des marchés de l'Etat et des établissements publics nationaux non soumis aux lois et usages du commerce passés ou exécutés dans les territoires d'outre-mer.Mais, au début de la Ve République,  les décrets sur les marchés publics sont pris au visa de l’article 37 de la Constitution. Il ne semble pas que l’article 12  de la loi du 31 janvier 1833 ait fait l’objet d’une abrogation explicite ; sans doute faut-il admettre son abrogation implicite, compte tenu de ce qu’il fait double emploi avec l’article 37 de la Constitution, puisque, à partir du moment où ni l’article 34, ni aucune autre règle de valeur constitutionnelle n’exige l’intervention du législateur, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat ont admis que le pouvoir réglementaire est compétent [8], ce qui revient à constitutionnaliser la tradition (en oubliant que le droit des marchés publics impose aussi des obligations aux administrés).Pour les marchés des collectivités locales, la tradition réglementaire a été moins solide.Sur la base de la loi municipale du 18 juillet 1837 a été adoptée une ordonnance du 14 novembre 1837 sur les marchés des communes et établissements de bienfaisance (les départements n’ayant pas, à l’époque la personnalité morale). Mais, l’article 115 de la loi municipale du 5 avril 1884 a prévu que les marchés de travaux conclus en application de l’ordonnance du 14 novembre 1837 devaient être approuvés par le préfet, puis la loi du 17 juin 1918 a modifié l’article 115 par des dispositions qui modifient l’ordonnance de 1837 en instaurant un système nouveau de plafonds pour les marchés de gré à gré.Cette intervention du législateur a donné à l’ordonnance de 1837 « force de loi » (rapport au Président de la République sur le décret portant extension de la réglementation en vigueur pour les marchés de l’Etat aux marchés des collectivités locales et des établissements publics, JO, 13 novembre 1938, p. 12880). En effet, dans le système constitutionnel de la IIIe République, si le législateur avait décidé que des matières entraient dans la compétence du pouvoir réglementaire, cette compétence n’existait que « jusqu’à ce que le législateur évoque à nouveau les matières en question » (Avis CE 6 février 1953, GACE, 3e éd. , p. 83, comm. B. Stirn). Le rapport de 1938 précité montre que le retour à la loi peut résulter d’une intervention ponctuelle du législateur ; point n’est besoin qu’il se réapproprie l’ensemble de la matière, il suffit qu’il y « touche »[9]. Le transfert du domaine du règlement à celui de la loi des marchés des collectivités locales explique que le décret du 12 novembre 1938, pris en vertu de la loi du 5 octobre 1938 et relatif aux marchés des collectivités locales et des établissements publics ait donné compétence au pouvoir réglementaire pour étendre à ces marchés les règles applicables aux marchés de l’Etat[10].Sur la base de cette habilitation l’ordonnance de 1837 a pu être valablement abrogée par l’article 94 du  décret du  25 juillet 1960, ce qui n’eût pas été possible sans l’habilitation, puisque, à la différence des marchés de l’État, les marchés des collectivités locales, dans le système de la Constitution de 1958, relèvent normalement du législateur. Mais, cette habilitation reste-t-elle valable, alors que le législateur a « touché » directement à la matière en introduisant à l’article 54 du code un critère relatif aux performances en matière d’insertion sociale par l’article 58 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale.Il n’est pas certain que la jurisprudence contemporaine admettrait en pareil cas le retour dans le domaine de la loi, mais cela n’empêche pas de souhaiter un tel retour qui permettrait remettre de l’ordre dans le droit des contrats publics. [1] Louis Favoreu « Le Conseil d’Etat, défenseur de l’Exécutif », Mélanges Boulouis, Dalloz, 1991, p. 237 [2] Pascal Beys Dubois-Aymé, égyptologue, directeur des douanes, député, Grenoble, chez l’auteur, 2007 [3] dont il évalue le montant à  200 à 300 millions par an, ce qui doit représenter environ 500 millions à 750 millions d’euros [4] cf. J. Wolf Le financier Ouvrard, Taillandier, 1992, p. 184 et s. [5] plusieurs directeurs de journaux ont été poursuivis en diffamation en 1831 pour avoir accusé le maréchal Soult de corruption à l’occasion de la fourniture de fusils par Henry Gisquet [6] voir Laurence Richer « La corruption vue par le roman populaire : les Mémoires du diable de Frédéric Soulié », in Intégrité et corruption, Centre Jean Prévost-Université Jean Moulin-Lyon III, à paraître [7] cet argument de la responsabilité ministérielle a été invoqué au soutien de la jurisprudence (CE 4 juillet 1873 Lefort, D. 1874.III. 91 ; CE 18 mai 1877 Dalloz, D. 1877. III. 84 ; S. 1878. II. 125, concl. David) selon laquelle les règles de passation des marchés publics sont des règles d’ordre intérieur dont la violation ne peut être invoquée devant le juge (cf. E. Perriquet Les contrats de l’État, 1884, p. 127 et s. ; A ; Christophle et P. Auger Traité théorique et pratique des travaux publics, 1889, p. 159 et s.) [8] CC 22 août 2002 Loi d'orientation et de programmation sur la sécurité intérieure ; CE ass. 5 mars 2003, précité [9] verbe utilisé par L. Rolland, selon qui entrent dans le domaine réservé à l’organe législatif les matières que celui-ci s’est réservées « implicitement en y touchant par des lois » (L. Rolland Précis de droit administratif, 11e éd. , 1957, p. 61) [10] en ce qui concerne les marchés de travaux, a été ajouté l'article 21 de la loi du 7 août 1957 tendant à favoriser la construction de logements et les équipements collectifs        
01/2010
DROIT COMMUN, DROIT SPÉCIAL ET CONTRATS DE SERVICE PUBLIC DE TRANSPORT DE VOYAGEURS
  Le secteur des transports terrestres a toujours été marqué par une forte intervention de l’État, soit comme entrepreneur, soit comme régulateur. À l’État s’est en grande partie substituée la Communauté Européenne : « la politique européenne des transports figure parmi les quelques politiques, avec l’agriculture ou le commerce, qui, dès les origines de l’Union européenne…a pu se prévaloir du titre de politique commune »1. L’article 70 du Traité CE assigne à la politique des transports des objectifs très larges, puisqu’il se réfère aux objectifs généraux, ce qui permet à la Communauté d’intervenir en matière de sécurité , d’amélioration des conditions de travail (art. 136 Tr.) de protection des consommateurs (art. 153), de protection de l’environnement (art. 6). Et en 1992 a été ajouté un titre XV sur les réseaux transeuropéens. Mais, d’un autre côté, le transport met en cause des enjeux nationaux importants et présente une forte dimension locale ; le rôle des Etats doit donc être reconnu, ce dont témoigne notamment l’article 73 du Traité, qui consacre la notion de service public et ménage aux aides d’État un régime particulier  en disposant que « sont compatibles avec le présent traité les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public ». Adopté sur la base de l’article 73, le règlement 1191/69, rendu applicable aux transports urbains, suburbains et régionaux en 1991 (et abrogé à compter du 3 décembre 2009, à l’entrée en vigueur du règlement 1370/2007) a mis en œuvre une conception particulièrement restrictive du service public, qui ne résultait pas nécessairement de l’article 73. Selon ce règlement2, les obligations de service public, présumées liées à des avantages anti-concurrentiels, doivent en principe être supprimées. Cependant, elles peuvent être maintenues dans deux cas. Ces obligations peuvent d’abord être maintenues par des contrats de service public, moyennant une rémunération par un prix qui finance le service. Ensuite, de façon plus dérogatoire, les OSP peuvent être imposés par voie unilatérale dans les transports urbains, suburbains et régionaux de voyageurs et faire l’objet de compensations évaluées selon les règles fixées par le règlement en vue d’empêcher les surcompensations. Le règlement 1370/2007 maintient le système du contrat de service public, mais il apporte des modifications importantes aux règles antérieures. En premier lieu, il met en œuvre une conception plus positive du service public, tenant à ce que les OSP n’apparaissent plus comme des exceptions, en second lieu, il fait place à la notion d’opérateur interne, en troisième lieu, il soumet la passation des contrats de service public à une obligation de mise en concurrence. Ce règlement, adopté au visa de l’article 16 du traité, opère donc un véritable recentrage sur le service d’intérêt général et les OSP. Est-il pour autant moins dérogatoire que ne l’était la précédente lex specialis ' C’est ce qu’on voudrait déterminer en situant le règlement OSP par apport au droit commun des aides, puis au droit commun des marchés et concessions. I. RÈGLEMENT OSP ET DROIT DES AIDES Le règlement a pour objet de définir les conditions d’attribution de droits exclusifs et de compensations des charges de service public. Une aide ne peut être accordée que si elle est conforme au règlement et, si elle l’est, elle n’est pas soumise à l’obligation de notification à la Commission. Mais, à l’examen des conditions de validité des compensations, on en vient à s’interroger sur l’utilité du règlement : si les conditions posées par le règlement sont respectées, la compensation ne perd-elle pas le caractère d’aide d’État au sens de la jurisprudence Altmark, ce qui fait qu’elle serait valide au regard du droit commun. Et, en effet, la procédure d’adoption du règlement OSP a été longtemps suspendue dans l’attente de l’arrêt Altmark (CJCE  24 juillet 2003, affaire C-280/00) et il n’est donc pas étonnant que l’influence de cet arrêt se soit fait sentir3. Mais, les mesures auxquelles s’applique le règlement tantôt constituent, tantôt ne constituent pas des aides d’État , parce qu’elles peuvent répondre ou ne pas répondre aux critère d’Altmark, ce qui pose la question de savoir sur quoi portent les différences entre le règlement et les conditions de la jurisprudence Altmark4. Rappelons qu’une compensation de charge n’est pas une aide d’État, selon l’arrêt Altmark lorsque sont remplies quatre conditions cumulatives : définition précise des OSP détermination à l’avance de la compensation sur la base de paramètre fixes absence de surcompensation choix de l’entreprise par une procédure de marché public ou détermination du niveau de la compensation sur la base d'une analyse des coûts d’une entreprise efficace. Le règlement impose des exigences très proches de celles de la Cour. Mais, même quand elles sont proches, les exigences diffèrent et elles ne sont proches que dans les règles de principe, qui sont assorties de nombreuses exceptions. Les règles de principe Les compensations accordées en contrepartie d’obligations de service public doivent, normalement, être prévues par un contrat de service public, sauf quelques cas exceptionnels dans lesquels elles peuvent résulter de « règles générales » (art. 3 § 2 et § 3). Dans tous les cas, la compensation doit correspondre à des obligations de service public définies clairement (art. 4 § 1, point a) et elle doit être proportionnelle aux charges imposées, sans aucune surcompensation (art. 4 § 1, point b et annexe). Quand un contrat de service public est conclu, une mise en concurrence est obligatoire (art. 5 et infra). Comme dans l’arrêt Altmark se retrouvent donc les conditions relatives à la définition précise des OSP, à la détermination à l’avance de la compensation, à l’absence de surcompensation, au choix de l’entreprise. Mais, les modalités de mise en œuvre diffèrent : définition précise des OSP détermination à l’avance de la compensation sur la base de paramètre fixes absence de surcompensation choix de l’entreprise par une procédure de marché public ou détermination du niveau de la compensation sur la base d'une analyse des coûts d’une entreprise efficace. Cependant, il est à penser que dans de nombreux cas les compensations conformes au règlement le sont aussi aux critères d’Altmark et ne constituent donc pas des aides. En effet, les différences qui viennent d’être signalées peuvent exister, mais n’existent pas forcément : les paramètres fixés par contrat sont, le plus souvent, objectifs et transparents et la procédure peut être celle des marchés publics. Cependant, alors même que les critères de l’aide peuvent ne pas être remplis, le règlement n’en reste pas moins applicable si le contrat accorde par ailleurs un droit exclusif, comme ce devrait être le cas le plus fréquent. En effet, le règlement OSP s’applique dès lors qu’il y a octroi  de droits exclusifs (définis à l’art. 1-f) ; il ne cesse de s’appliquer que si le marché est déréglementé (consid. 6 et 8 du préambule), parce qu’en ce cas la concurrence existe « dans le marché », ce qui dispense d’imposer une concurrence « pour le marché »5 ; mais, dans un nombre important de cas des dérogations sont apportées au principe de mise en concurrence (dont les modalités seront étudiées plus loin). Les règles dérogatoires Un contrat de service public peut faire l’objet d’une « attribution directe » à un opérateur interne, ou à une entreprise tierce lorsque le contrat est de faible importance (art. 5 § 4), lorsqu’une mesure d’urgence est nécessaire (art. 5 § 5)  et lorsque le contrat porte sur un service de transport par chemin de fer6. Les compensations prévues dans ces cas par le contrat de service public relèvent de la qualification d’aide d’État et ne sont donc autorisées que dans le cadre du règlement OSP. En effet, une des conditions posées par l’arrêt Altmark pour échapper à la qualification, la quatrième, fait défaut. Cette quatrième condition  est alternative : ou bien le choix de l'entreprise est « effectué dans le cadre d'une procédure de marché public », ou bien « le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations ». Dans les cas d’attribution directe, aucune mise en concurrence n’a lieu et l’annexe du règlement OSP relative à l’évaluation de la compensation  n’impose pas l’étalonnage par référence à une entreprise efficace. La dispense de notification à la Commission, qui figure à l’article 9 § 1 du règlement, constitue donc bien une dérogation au droit des aides. Corrélativement, les aides qui ne sont pas autorisées par le règlement 1370/2007 doivent faire l’objet de la notification visée à l’article 88 § 5 du traité. Cela concerne, pour les transports soumis au règlement, les aides non visées par celui-ci. Tel est le cas des aides aux transports ferroviaires traitées par la Communication de la Commission Lignes directrices communautaires sur les aides d'État aux entreprises ferroviaires (JOUE, 22 juillet 2008, C-184/13). On pense aussi à des aides résultant de règles générales qui ne figurent pas au nombre des exceptions admises par l’article 3 §§ 2 et 3, comme, par exemple, l’aide qui est résulte en droit français de la garantie pour les régies personnalisées7. Cette relation de lex specialis à lex generalis le règlement 1370/2007 l’entretient non seulement avec le traité, mais aussi avec les directives sur la passation des marchés publics. II. – RÈGLEMENT OSP ET DROIT DES MARCHÉS ET CONCESSIONS À la différence de certains systèmes juridiques, le droit européen consacre la liberté de choix entre les modes de gestion ; le recours au secteur privé n’est qu’une faculté, le choix de ne pas y recourir est discrétionnaire. D’autres solutions ne sont pas inconcevables, comme le montre l’exemple des Etats-Unis8, mais dans l’Union européenne cette question relève des États - membres9. Pour préserver cette liberté de choix en matière de transport de voyageurs certains États - membres ont déployé une énergie considérable lors de l’élaboration du règlement OSP. Le résultat est que, tout en consacrant un principe de mise en concurrence, le règlement admet aussi la liberté d’avoir recours à un « opérateur interne » ; mais, ces règles spéciales doivent être combinées avec le droit commun des contrats publics, qui, lui aussi, admet une exception en cas de relation « in house ».La passation des contrats de service public selon le règlement Un rapport10 qui a tenu une place importante à l’origine du processus d’élaboration du règlement OSP distingue trois types de concurrence : la concurrence dérégulée, c’est-à-dire la concurrence sur le marché (on street-competition), celle dont les ravages ont été décrits par Chadwick11 ; la concurrence limitée, qui est le système dans lequel les pouvoirs publics définissent le service et mettent en place des appels d’offres; la concurrence régulée dans laquelle existe un monopole, en principe public, avec pour seul facteur compétitif des tests (benchmarking) par rapport à d’autres services et des évaluations de performances. Tout en se référant à la « concurrence régulée » (consid. 4, 7 et 32  du préambule), le règlement adopte ce que le rapport dénommait « concurrence limitée », c’est-à-dire qu’il pose le principe d’organisation par l’autorité administrative d’un service d’intérêt général dont la gestion est attribuée par un contrat de service public. La notion de contrat de service public est une notion autonome du droit communautaire et le règlement donne une définition originale aussi bien en la forme qu’au fond.En la forme, la notion de contrat est définie de telle sorte qu’elle englobe des actes qui, dans les droits nationaux, ont un caractère unilatéral. En effet, selon l’article 2, on entend par  contrat de service public  « un ou plusieurs actes juridiquement contraignants manifestant l’accord entre une autorité compétente et un opérateur de service public en vue de confier à l’opérateur de service public la gestion et l’exploitation des services publics de transport de voyageurs soumis aux obligations de service public ». Cette définition amène à l’affirmation par l’article 2 que « selon le droit des États membres le contrat peut consister en une décision arrêtée par l’autorité compétente qui prend la forme d’un acte individuel législatif ou réglementaire, ou contient les conditions dans lesquelles l’autorité compétente elle-même fournit les services ou confie la fourniture de ces services à un opérateur interne ». On reconnaît  là l’influence de la Communication interprétative sur les concessions en droit communautaire publiée le 29 avril 2000 (2000/C 121/02, JOCE, C-121), qui définit les concessions comme « les actes imputables à l'État, par lesquels une autorité publique confie à un tiers - que ce soit par un acte contractuel ou par un acte unilatéral ayant reçu le consentement de ce tiers - la gestion totale ou partielle de services qui relèvent normalement de sa responsabilité et pour lesquels ce tiers assume les risques d'exploitation ». Il s’ensuit que dans nos catégories nationales le contrat de service peut correspondre aussi bien à un marché public qu’à une délégation de service public, mais aussi  à la délibération d’un conseil municipal organisant une régie personnalisée. Sur le fond, le contrat doit préciser les obligations de service public. L’obligation de service public, dispose l’article 2-e) , est «l’exigence définie ou déterminée par une autorité compétente en vue de garantir des services d’intérêt général de transports de voyageurs qu’un opérateur, s’il considérait son propre intérêt commercial, n’assumerait pas ou n’assumerait pas dans la même mesure ou dans les mêmes conditions sans contrepartie ». On peut regretter la reprise de cette définition, qui figurait déjà dans le règlement 69/1191, car elle présente un caractère tautologique et divinatoire. Ce contrat doit, en principe, faire l’objet d’une mise en concurrence, mais, en même temps, il est affirmé que « les autorités compétentes doivent pouvoir choisir librement leur opérateur de services publics » (consid. 9 du préambule).Pour concilier ces deux objectifs  l’article 5 § 3 prévoit que « après la soumission des offres et une éventuelle présélection, la procédure peut donner lieu à des négociations ». Il s’agit donc d’une procédure du type de la procédure négociée avec publicité, comme celle qui est définie par la « loi Sapin ». Cette procédure n’est, cependant, applicable que sous réserve que ne s’applique pas le droit communautaire des marchés publics. Compte tenu du champ d’application de ce dernier (cf. infra), l’article 5 § 3 s’applique au transport par chemin de fer (à partir de 2019) et au métro, quel  que soit le type de contrat . Il s’applique aussi aux concessions de service, quel que soit le type de transport  (bus, tramway, chemin de fer ou métro). La qualification comme concession suppose que le contrat opère sur l’exploitant un transfert de responsabilité et des risques financiers12. Dans le champ d’application ainsi défini, le règlement admet des dérogations à l’obligation de mise en concurrence. Une dérogation concerne les « petits contrats », qui peuvent faire l’objet d’une « attribution directe »13, une autre le cas d’urgence. Mais, surtout, une troisième dérogation est inspirée de la notion de « in house », qui a été consacrée à partir de 1999 par la CJCE (CJCE 18 novembre 1999  Teckal Srl et Comune di Viano, Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, aff. C-107/98). On sait que selon cette jurisprudence14, les directives sur les marchés publics ne sont pas applicables lorsqu'un pouvoir adjudicateur conclut un contrat avec une entité sur laquelle il exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui développe l’essentiel de son activité pour le compte dudit pouvoir adjudicateur. Le règlement reprend cette idée et incorpore certains apports de la jurisprudence de la CJCE concernant les critères du contrôle analogue (voir art. 5 § 2-a) ou la possibilité de « in house plural » (voir art. 5 § 2, alinéa 1) . Mais, dans de nombreux cas, ce n’est pas la procédure définie par le règlement qui s’appliquera. La combinaison avec le droit des marchés publics Le règlement comporte à son article 5 § 1 un dispositif de coordination avec les directives 2004/17 et 2004/18, dispositif qui consiste à donner la priorité aux directives, ce qui est imposé par les engagements pris par la Communauté Européenne en vertu de l’accord relatif des marchés publics de l’Organisation Mondiale du Commerce.Les directives distinguent, on le sait, deux types de services : les « services prioritaires », pour lesquels l’ensemble des règles de passation sont applicables, les « services non prioritaires », pour lesquels aucune règle procédurale de passation n’est imposée en dehors de la publication d’un avis d’attribution a posteriori. En matière de transport, les services prioritaires comprennent les transports par bus et par tramways et les services non prioritaires les transports par chemin de fer et par métro. Sur cette base, l’article 5 §1 du règlement dispose que les services de transport par bus ou par tramway sont attribués dans le respect des procédures prévues par les directives, c'est-à-dire selon une procédure avec publicité et concurrence ; mais cela ne concerne que les cas où le contrat est un marché puisque les directives ne sont pas applicables aux concessions de service. L’attribution directe d’un contrat à un « opérateur interne » tel que défini par l’article 5 §1 n’est possible que dans les cas où ne s’appliquent pas les directives 2004/17 ou 2004/18. Lorsque la directive 2004/18 est applicable, c'est-à-dire principalement pour le transport par bus ou par tramway, seule l’exception du « in-house » telle qu’elle a été admise par la jurisprudence depuis l’arrêt Teckal est utilisable. Étant donné que, comme on l’a vu, le règlement s’est inspiré de la jurisprudence pour définir la condition de contrôle analogue, il n’existe pas de différence à ce point de vue. Une différence existe apparemment en ce qui concerne la condition de dépendance économique : alors que la jurisprudence exige que l’entité réalise l’essentiel de son activité avec le pouvoir adjudicateur qui la détient, le règlement pose la condition que «  l’opérateur interne et toute entité sur laquelle celui-ci a une influence, même minime, exercent leur activité de transport public de voyageurs sur le territoire de l’autorité locale compétente, … ne participent pas à des mises en concurrence concernant la fourniture de services publics de transport de voyageurs organisés en dehors du territoire de l’autorité locale compétente » ; mais on peut considérer que la rédaction adoptée par le règlement n’est que la concrétisation en matière de transport de la condition générale posée par l’arrêt Teckal. La différence entre le règlement et le droit commun des marchés ne porte donc pas sur cette dérogation, elle porte sur la procédure, qui est, en matière de services prioritaires, la procédure ouverte ou restreinte sans négociation. Il est vrai que le règlement envisage la possibilité que les contrats pour les services de transport par autobus ou par tramway soient attribués « conformément à la directive 2004/17 ou à la directive 2004/18 » (art. 5 § 1) , ce qui ouvrirait la possibilité de recourir à la procédure négociée en cas d’application de la directive 2004/17, mais il nous semble que cette directive 2004/17 ne devrait pas être applicable pour le contrat qui confie le service15. Il s’avère, en fin de compte, que le règlement OSP est surtout important par le renouvellement qu’il traduit de l’approche du service public par rapport à son prédécesseur de 1969. Sur le plan conceptuel  il ne comporte pas d’innovation majeure, ce qui est normal parce qu’il tient compte (il devait tenir compte) des apports de la jurisprudence et de celui des directives sur les marchés. 1 F. Lamoureux « La politique européenne des transports : bilan et perspectives », Les Petites Affiches, 30 janvier 2003, p.16 Voir Jean-Yves Chérot  Droit public économique, Economica, 2e éd., 2007, p. 892 et s. ; R. Bieber, F. Maiani, M. Delaloye Droit européen des transports, Bruylant - LGDJ, 2006, p. 233 et s. Pour un historique voir Christian PHILIP, Rapport d’information  déposé par la délégation de l'Assemblée Nationale pour l'Union européenne, sur la proposition révisée de règlement du Conseil 'et du Parlement européen relatif aux services publics 'de transports de voyageurs par chemin de fer et par route'(COM [2005] 319 final / n° E 2970), nationale le 8 mars 2006 sur ces conditions voir Dony, M. Contrôle des aides d’État, Commentaire Mégret, IEE, 2007, n° 210 et s. sur cette distinction voir Edwin Chadwick Concurrence pour le marché et concurrence dans le marché, 1859, publié par L. Richer, traduit par R. Greenstein, LGDJ, 2007 Toutefois, l’article 8 § 2 donne à cette exception un caractère transitoire, puisqu’il est prévu que « l’attribution de contrat de service public de transports par chemins de fer ou par route est conforme à l’article 5 à partir du 3 décembre 2019 ». Par attribution « conforme à l’article 5 », il faut comprendre « attribution conforme aux paragraphes 1 à 5 de l’article 5 », en ce non compris, par conséquent, le paragraphe 6, qui exclut le transport par chemins de fer de l’obligation de mise en concurrence. D’une part, le statut réglementaire des régies prévoit qu’à la liquidation de la régie les résultats sont repris dans les comptes de la commune (art. R. 2221-17 Code Général des Collectivités Territoriales), d’autre part, dans sa communication sur l’application des articles 87 et 88 aux aides d’Etat sous forme de garanties, la Commission européenne (JOCE, C 71, 11 mars 2000, p. 14) considère que :«  constituent … une aide sous forme de garantie les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont le statut légal exclut la possibilité d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité ou prévoit explicitement une garantie de l’Etat ou une couverture des pertes par l’Etat ». Sur la base de la circulaire A-76 de l’Office of Management and Budget le choix entre « in house » et « outsourcing » peut être précédé d’une mise à l’épreuve sur le marché en vue d’identifier la « MEO » (Most Efficient Organization). cette fin est définie une procédure de mise en compétition  (Section 739 (a) of Division D of Public Law 110-161 SEC. 739(a))   et il est même possible aux représentants de l’administration de contester les décisions prises dans ce cadre devant le GAO (General Accountability Office). Le douzième considérant du préambule du règlement OSP rappelle le principe de neutralité en ce qui concerne le régime de propriété posé par l’article 295 du traité Isotope Improved Structure and Organisation for Urban Transport Operations of Passengers in Europe, OOPEC, 1998 voir supra note 5 Le contrat doit répartir les risques. C’est le sens des dispositions de l’article 2 § 1 c) et  de l’article 2 § 2, qui renvoient implicitement à la distinction faite par le rapport Isotope précité entre trois types idéaux de contrats : Gross Cost Contract (l’exploitant supporte le risque des coûts fixes, pas ceux de fréquentation), Net Cost Contract (exécution aux risques et périls) , Management Contract (gérance). Peuvent être attribués directement les contrats concernant des services de moins d’un million d’euros ou moins de 300.000 kilomètres par an. Ces seuils sont relevés à 2 millions d’euros par an ou à 600.000 kilomètres par an lorsque le contrat est attribué à des petites et moyennes entreprises n’exploitant pas plus de 23 véhicules. sur laquelle voir en dernier lieu S. Chavarochette-Boufferet « Application du droit communautaire des marchés publics et réorganisation administrative des personnes publiques (Vers un second souffle de l’hypothèse particulière du in house) », AJDA 2008. 2147 en ce sens L. Richer « Les personnes publiques soumises au code des marchés publics, entités adjudicatrices », AJDA 2006. 1773    
02/2009
QUINZE ANS DE LOI SAPIN
  Actualité contrastée pour le quinzième anniversaire de la loi Sapin : à l’heure de la remise en cause de la gestion déléguée dans le secteur emblématique de l’eau, le choix médiatisé d’un nouvel opérateur de transports à Bordeaux montre l’application de la mise en concurrence et ses effets vertueux. La mise en concurrence a entraîné peu de changements d’opérateurs, mais une guerre des prix dont on ignore si les effets sont vertueux. Objet encore en 2008 d’étranges dérogations, mais aussi d’étonnantes assimilations, la loi Sapin n’a pas encore fini, après quinze années d’application, d’être vraiment connue.    
01/2009
UNE PROTECTION RENFORCÉE DES GARANTIES DE TRANSPARENCE ET DE NON-DISCRIMINATION : LE RÉFÉRÉ PRÉCONTRACTUEL
  Une protection renforcée des garanties de transparence et de non-discrimination: le référé précontractuel La création par l’arrêt d’Assemblée du 16 juillet 2007 Tropic Travaux d’un nouveau recours en invalidation du contrat administratif  a été en partie motivée par la volonté du Conseil d’Etat d’anticiper sur l’entrée en vigueur de la directive réformant les directives 89/665 et 92/13 concernant les procédures de recours en matière de marchés publics (Voir en ce sens les conclusions Didier Casas) ; mais, cette évolution jurisprudentielle ne pouvait  dispenser de transposer la directive 2007/66 du 11 décembre 2007 réformant les « directives recours », ne serait-ce que parce que la transposition passe obligatoirement par  des mesures législatives ou réglementaires Transposition de la directive 2007/66 L’article 51 de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat a donné une habilitation au Gouvernement pour procéder par voie d’ordonnance. La transposition a été opérée, avant l’expiration du délai imposé dans la directive, par l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. L’ordonnance s’appliquera aux contrats conclus à compter du 1er décembre 2009. L’ordonnance apporte des modifications, qui ne résultent que très partiellement de la nouvelle directive, au régime du référé précontractuel, mais elle retient surtout l’attention en ce qu’elle crée un nouveau recours dénommé « référé contractuel ».Transposition et plus…L’ordonnance procède sur certains points, et, en particulier en ce qui concerne les pouvoirs du juge du référé contractuel,  à une transposition pure et simple de la directive, mais elle va aussi au-delà de la directive. En effet, elle profite de l’autonomie procédurale pour combiner les exigences communautaires avec le particularisme national, sans que, pour autant, la question des rapports entre le nouveau recours et celui qui a été créé par l’arrêt Tropic Travaux soit entièrement élucidée. Il paraît, dès lors, utile de confronter l’ordonnance d’une part à la directive, d’autre part à la jurisprudence Tropic Travaux. I- LES RÈGLES À TRANSPOSER La directive 2007/66 a été adoptée pour mettre fin à certaines insuffisances du droit communautaire face aux violations du droit des marchés publics. Fondements Le droit communautaire dérivé met en œuvre en la matière deux normes supérieures : les principes généraux issus du traité que sont le principe d’effectivité et le principe de non discrimination ; l’AMP de 1994, dont l’article XX impose des exigences fondamentales relatives au déroulement et au résultat de la procédure contentieuse ; il prévoit, notamment, que « les procédures de contestation prévoiront… des mesures transitoires rapides pour remédier aux violations de l'Accord et préserver les possibilités commerciales ». En 1989 l’adoption de la directive recours « secteurs classiques » et en 1992 celle de la directive recours « secteur réseaux » ont été considérées comme les compléments indispensables des directives sur les marchés publics, le seul moyen de garantir l’effectivité du droit communautaire en la matière, compte tenu de l’insuffisance générale des procédures nationales, trop respectueuses du fait accompli. Cette confiance dans les recours n’est pas dénuée de paradoxe : les directives sur les marchés définissent des procédures formalistes, une véritable réglementation, parfois tâtillonne, dont le complément naturel serait plutôt la mise en place de systèmes de contrôle administratif. Qui tam Mais, d’un autre côté, la conception du droit communautaire des marchés publics  en matière de sanction s’inscrit dans la logique fondatrice du système en ce qu’elle fait largement place aux mécanismes du marché. L’idée - force est que les opérateurs économiques ont intérêt à ce que les manquements aux règles de passation soient sanctionnés, qu’on peut donc leur faire confiance pour défendre leurs intérêts et qu’en défendant leurs intérêts économiques, ils agissent aussi en faveur de l’intérêt général concurrentiel, par une action qui tam (« Qui tam pro domino rege quam pro se ipso » : autant pour soi même que pour son roi). Voilà pourquoi les directives n’imposent aucune exigence relative aux contrôles, ce qui est peut-être regrettable[1], mais se contentent d’encadrer l’organisation par les États des procédures de recours en définissant des exigences minimales dans le respect de l’autonomie procédurale. À l’origine, les principales exigences étaient les suivantes : existence d’un organe de recours impartial et respectant les droits de la défense ; recours permettant de faire obstacle à la conclusion du marché illégal ; dommages - intérêts en cas de contrat illégal. Jurisprudence et droit au recours La CJCE a interprété les directives en prenant en considération avant tout l’exigence de l’effet utile, ce qui a, parfois, eu pour résultat de mettre à jour quelques imperfections du système des recours. On retiendra de la jurisprudence de la Cour deux solutions particulièrement importantes : alors que la directive 89/665 ne définit pas les décisions dont l’annulation peut être demandée, la Cour juge qu’il résulte des objectifs de la directive que certaines décisions doivent toujours pouvoir faire l’objet d’un recours en annulation et que tel est le cas de la décision d’attribution du contrat (CJCE, 28 octobre 1999 Alcatel Austria AG e.a, aff. C-81/98, Rec. 7671, concl. Mischo); bien que la directive ait prévu qu’« un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi des dommages -intérêts »  (art. 2 § 6), il n’en demeure pas moins que la violation du droit communautaire subsiste et qu’il faut y mettre fin, ce qui suppose, dans les cas les plus graves, comme la passation d’un marché négocié en dehors des exceptions, qu’il soit mis fin aux effets du contrat  (CJCE 18 juillet 2007 Commission c/ Allemagne, aff. C-503/04, RFDA 2007. 958, concl. Trstenjak, note Delvolvé ). De la sorte il s’avérait que les directives étaient dépassées par la jurisprudence et aussi par les faits, puisqu’une enquête menée en 2004 a mis en évidence la persistance de nombreuses violations du droit communautaire.La réforme de 2007 n’a, toutefois, pas pris la forme d’une refonte radicale consistant à adopter deux nouvelles directives, elle a consisté à réviser les directives existantes, mais de façon importante. Innovations de la directive 2007/66 Les deux apports principaux de la directive 2007/66  sont la création d’un délai de suspension et l’obligation d’instituer une procédure permettant de mettre fin aux effets du marché illégal. Pour tenir compte de l’arrêt de la CJCE de 2007 l’article 2 quinquies définit les règles applicables au recours en privation d’effets. Il est obligatoire de permettre à toute personne « ayant ou ayant eu un intérêt, à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquent d'être lésée par une violation alléguée » de faire déclarer que le marché est dépourvu d’effets dans deux cas : marché passé sans publication d’un AAPC marché passé soit en violation du délai de suspension de 10 ou 15 jours imposé par la directive entre la notification de la décision d’attribution aux candidats ou soumissionnaires et la conclusion du contrat, soit en méconnaissance de l’effet suspensif qui doit être attaché au recours portant sur la décision d’attribution du marché (art. 2 § 3). Ces deux violations sont considérées, compte tenu de leurs conséquences sur la concurrence, comme les plus graves. Mais il existe des degrés dans la gravité. La conclusion d’un marché de gré à gré est grave per se, alors que la méconnaissance de l’interdiction de conclure ne devient un motif obligatoire de suppression des effets que si, par ailleurs, « cette violation a privé le soumissionnaire intentant un recours de la possibilité d’engager un recours précontractuel lorsqu’une telle violation est accompagnée d’une violation de la directive 2004/18/CE, si cette violation a compromis les chances du soumissionnaire intentant un recours d’obtenir le marché ». Un troisième cas est ajouté par l’article 2 quinquies : il est obligatoire de rendre possible l’absence d’effets « dans les cas visés à l’article 2 ter, point c), deuxième alinéa, de la présente directive, lorsque des États membres ont invoqué la dérogation au délai de suspension pour des marchés fondés sur un accord- cadre ou un système d’acquisition dynamique ». Cette disposition est peu compréhensible par elle-même étant donné que le point c ) mentionné ne comporte pas deuxième alinéa. Il semble qu’il faille comprendre que le cas visé est celui dans lequel  le pouvoir adjudicateur qui conclut un accord-cadre a usé de la possibilité qui est offerte par  l’article 2 ter de déroger dans trois cas, dont celui qui figure au point c) de déroger au délai de suspension et en profite pour conclure un marché subséquent sans respecter les règles de mise en concurrence imposées par l’article 32 de la directive. C’est en tout cas ce qu’ont compris les auteurs de l’ordonnance du 7 mai 2009, comme on va le voir. II - LA TRANSPOSITION Un nouveau référé L’ordonnance du 7 mai 2009 crée un nouveau référé, ce qui n’était pas obligatoire, car si les directives 89/665 et 92/16 imposent que les procédures soient « aussi rapides que possible », elles ne mentionnent le référé que pour le recours pré - contractuel. La transposition va donc à cet égard un peu au-delà des obligations.Il en va de même, dans une proportion plus importante, en ce qui concerne le champ d’application matériel. Contrats visés L’ordonnance applique les nouvelles règles à l’ensemble des marchés concernés par les obligations communautaires, ce qui  a contraint à dépasser largement le champ d’application du code des marchés publics.Pour supprimer les difficultés liées au décalage entre la définition du marché public que donne le code des marchés publics et celle que donne la directive 2004/18 l’ordonnance donne une nouvelle définition des contrats concernés aussi bien par le référé pré - contractuel que par le référé contractuel : il s’agit des « contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public ». Les contrats qui ne sont pas soumis au code, mais sont soumis à la directive, comme, par exemple, les contrats de travaux qui confient la maîtrise d’ouvrage à leurs titulaires, se trouvent donc désormais sans discussion susceptibles de référés pré - contractuel et contractuel. Mais, le  référé contractuel se voit assigner un champ d’application qui dépasse  celui qu’impose la directive. En effet, comme le référé pré - contractuel  depuis 1993, le nouveau référé contractuel  est ouvert d’une part contre un marché public même si son montant est inférieur au seuil communautaire, d’autre part, contre les délégations de service public.Et, tous les contrats visés par les directives ne sont pas des contrats administratifs, ce pourquoi l’ordonnance comporte des dispositions applicables aux « contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation».Devant le juge judicaire le nouveau recours est nommé, ce qui n’est pas le cas du recours devant le juge administratif, selon l’article 11 de l’ordonnance, il s’agit d’un « recours en contestation de la validité du contrat ». Recevabilité Les conditions de recevabilité du recours sont calquées sur les dispositions de la directive : le juge du référé peut être saisi par les personnes qui ont intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi que par le préfet. Il est ajouté que le demandeur qui a déjà déposé un référé précontractuel n’est, en principe,  pas recevable à former un référé contractuel . Le délai de recours n’est pas précisé ; il devait l’être par décret, dans le respect de l’article 2 septies de la directive. La référence qui est faite pour la définition de la qualité pour agir  aux obligations de publicité et de mise en concurrence pourrait donner à penser que toute violation de ces obligations peut être invoquée, comme dans le référé pré - contractuel, mais tel n’est pas le cas. Moyens invocables L’ordonnance ne va pas sur ce point au-delà des strictes obligations du droit communautaire ; le référé contractuel  n’est ouvert que dans les trois cas d’illégalité mentionnés par la directive, étant indiqué qu’un de ces cas est celui de méconnaissance de l’effet suspensif dont est dorénavant doté le référé pré - contractuel, et cela quel que soit l’objet de la contestation, ce qui va au-delà des obligations communautaires, mais tire les conséquences du caractère systématique de l’injonction de ne pas signer.Dans la définition des pouvoirs du juge l’ordonnance est aussi très proche de la directive.  Pouvoirs du juge Le principe est que le juge du référé contractuel doit faire disparaître le contrat rétroactivement. Sans trop de cohérence l’article L. 551-18 CJA dispose  à son premier alinéa  que le juge « prononce la nullité du contrat » et à l’alinéa suivant que « l’annulation est prononcée » ; il ne faut probablement pas attacher d’importance à cette différence, l’important est que soit employé  le verbe « prononcer » et non le verbe « déclarer « , ce qui montre que le juge dispose d’une certaine latitude, qui lui est reconnue par la directive ; il ne se contente pas de dresser un constat de nullité. Survie du contrat illégal En effet,  la directive et, après elle, l’ordonnance admettent que dans certains cas le contrat illégal peut survivre. Les conditions de ce maintien en vigueur sont strictement définies. Ces conditions sont assez largement empruntées à la jurisprudence de la CEDH en matière de validations législatives. Il doit s’agir de raisons impérieuses d’intérêt général, lesquelles ne peuvent avoir un caractère économique que dans des circonstances exceptionnelles et, en tout état de cause, sans que les conditions à caractère économique puissent jamais être liées à l’objet du marché, ce qui veut dire que le coût d’une nouvelle procédure ou de l’indemnisation du titulaire ne sont pas des motifs de survie du contrat. Sanctions de substitution Et cette survie a un coût, elle doit s’accompagner de ce que la directive dénomme sanctions du substitution. La sanction de substitution vient compenser l’absence d’annulation ou l’absence d’annulation totale ; il s’agit de pénalités financières ou de la réduction de la durée du marché et il ne peut s’agir de dommages - intérêts. L’ordonnance vient préciser que les restrictions relatives à la prise en compte des intérêts économiques ne concernent pas la délégation de service public, qui n’est pas visée en tant que telle par les directives recours, et elle prévoit que les pénalités financières , qui sont versées au Trésor, ne peuvent excéder 20% du montant du contrat. Il n’est pas mentionné que les dommages - intérêts ne constituent pas des sanctions de substitution, mais, de toute façon, il résulte de l’article L. 551-16 CJA que des dommages - intérêts ne peuvent être demandés par la voie du référé contractuel. L’idée de concilier légalité et sécurité juridique, qui est très présente dans  la jurisprudence Tropic Travaux n’est donc pas étrangère au nouveau recours, mais l’équilibre est très différent dans les deux cas. Que reste - t - il alors de jurisprudence Tropic Travaux Il résulte des conclusions de Didier Casas qu’un des objectifs de l’arrêt Tropic Travaux  a été de répondre aux exigences de la directive 2007/66 et c’est globalement le cas puisque l’arrêt crée un recours permettant de faire annuler le contrat à la demande du concurrent évincé dans un délai raisonnable de deux mois. L’arrêt va même au - delà des exigences de la directive puisqu’à l’appui  du recours tout moyen d’illégalité peut être invoqué.Mais, à la différence de la directive, l’arrêt Tropic Travaux ne fait pas de l’annulation la sanction de principe ; au contraire, le juge doit d’abord chercher à préserver le contrat : « il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ». L’annulation n’est donc qu’une solution ultime, alors que dans la procédure de référé contractuel, elle constitue la solution de principe. Les deux recours se rejoignent par la recherche d’une conciliation entre légalité et sécurité, mais, sur ce point aussi des différences importantes existent. D’après la directive, comme on l’a vu, l’instance de recours peut limiter la portée de l’annulation aux obligations qui doivent encore être exécutées (ce que l’ordonnance a traduit par résiliation) ou, même, ne pas considérer que le marché est dépourvu d’effets, si son maintien s’impose pour des raisons impérieuses d’intérêt général. La jurisprudence Tropic Travaux est plus accommodante, puisqu’elle admet le maintien du contrat en cas d’une atteinte excessive à l’intérêt général, ce qui est moins rigoureux que motif impérieux d’intérêt général et elle admet ce maintien s’il y a atteinte excessive aux droits des cocontractants, ce qui relève du motif économique non admis selon la directive. Ces divergences entre le référé contractuel et le recours créée par l’arrêt Tropic Travaux ne doivent pas amener à considérer que le recours d’origine jurisprudentielle est condamné. Ce recours devrait rester ouvert aussi bien contre les contrats soumis à l’ordonnance que contre ceux qui ne le sont pas , comme, par exemple les contrats d’occupation du domaine public, mais aussi contre les contrats relevant de l’ordonnance au moins dans les cas où le recours est fondé sur un moyen d’illégalité autre que ceux qui peuvent fonder le référé contractuel. Et, la question reste ouverte de l’ouverture éventuelle du recours Tropic Travaux à des tiers autres que le concurrent évincé. [1] voir sur ce point S. L. Schooner « Fear of Oversight : the Fundamental Failure of Businesslike Government », American University Law Review, 20001, vol. 50, p. 627 et s. Une protection renforcée des garanties de transparence et de non-discrimination: le référé précontractuel La création par l’arrêt d’Assemblée du 16 juillet 2007 Tropic Travaux d’un nouveau recours en invalidation du contrat administratif  a été en partie motivée par la volonté du Conseil d’Etat d’anticiper sur l’entrée en vigueur de la directive réformant les directives 89/665 et 92/13 concernant les procédures de recours en matière de marchés publics (Voir en ce sens les conclusions Didier Casas) ; mais, cette évolution jurisprudentielle ne pouvait  dispenser de transposer la directive 2007/66 du 11 décembre 2007 réformant les « directives recours », ne serait-ce que parce que la transposition passe obligatoirement par  des mesures législatives ou réglementaires. Transposition de la directive 2007/66 L’article 51 de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat a donné une habilitation au Gouvernement pour procéder par voie d’ordonnance. La transposition a été opérée, avant l’expiration du délai imposé dans la directive, par l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. L’ordonnance s’appliquera aux contrats conclu à compter du 1er décembre 2009. L’ordonnance apporte des modifications, qui ne résultent que très partiellement de la nouvelle directive, au régime du référé précontractuel, mais elle retient surtout l’attention en ce qu’elle crée un nouveau recours dénommé « référé contractuel ».Transposition et plus… L’ordonnance procède sur certains points, et, en particulier en ce qui concerne les pouvoirs du juge du référé contractuel,  à une transposition pure et simple de la directive, mais elle va aussi au-delà de la directive. En effet, elle profite de l’autonomie procédurale pour combiner les exigences communautaires avec le particularisme national, sans que, pour autant, la question des rapports entre le nouveau recours et celui qui a été créé par l’arrêt Tropic Travaux soit entièrement élucidée. Il paraît, dès lors, utile de confronter l’ordonnance d’une part à la directive, d’autre part à la jurisprudence Tropic Travaux. I- LES RÈGLES À TRANSPOSER La directive 2007/66 a été adoptée pour mettre fin à certaines insuffisances du droit communautaire face aux violations du droit des marchés publics. Fondements Le droit communautaire dérivé met en œuvre en la matière deux normes supérieures : les principes généraux issus du traité que sont le principe d’effectivité et le principe de non discrimination ; l’AMP de 1994, dont l’article XX impose des exigences fondamentales relatives au déroulement et au résultat de la procédure contentieuse ; il prévoit, notamment, que «les procédures de contestation prévoiront… des mesures transitoires rapides pour remédier aux violations de l'Accord et préserver les possibilités commerciales ». En 1989 l’adoption de la directive recours « secteurs classiques » et en 1992 celle de la directive recours « secteur réseaux » ont été considérées comme les compléments indispensables des directives sur les marchés publics, le seul moyen de garantir l’effectivité du droit communautaire en la matière, compte tenu de l’insuffisance générale des procédures nationales, trop respectueuses du fait accompli. Cette confiance dans les recours n’est pas dénuée de paradoxe : les directives sur les marchés définissent des procédures formalistes, une véritable réglementation, parfois tâtillonne, dont le complément naturel serait plutôt la mise en place de systèmes de contrôle administratif. Qui tam Mais, d’un autre côté, la conception du droit communautaire des marchés publics  en matière de sanction s’inscrit dans la logique fondatrice du système en ce qu’elle fait largement place aux mécanismes du marché. L’idée - force est que les opérateurs économiques ont intérêt à ce que les manquements aux règles de passation soient sanctionnés, qu’on peut donc leur faire confiance pour défendre leurs intérêts et qu’en défendant leurs intérêts économiques, ils agissent aussi en faveur de l’intérêt général concurrentiel, par une action qui tam (« Qui tam pro domino rege quam pro se ipso » : autant pour soi même que pour son roi).Voilà pourquoi les directives n’imposent aucune exigence relative aux contrôles, ce qui est peut-être regrettable[1], mais se contentent d’encadrer l’organisation par les États des procédures de recours en définissant des exigences minimales dans le respect de l’autonomie procédurale. À l’origine, les principales exigences étaient les suivantes : existence d’un organe de recours impartial et respectant les droits de la défense ; recours permettant de faire obstacle à la conclusion du marché illégal ; dommages - intérêts en cas de contrat illégal. Jurisprudence et droit au recours La CJCE a interprété les directives en prenant en considération avant tout l’exigence de l’effet utile, ce qui a, parfois, eu pour résultat de mettre à jour quelques imperfections du système des recours. On retiendra de la jurisprudence de la Cour deux solutions particulièrement importantes: alors que la directive 89/665 ne définit pas les décisions dont l’annulation peut être demandée, la Cour juge qu’il résulte des objectifs de la directive que certaines décisions doivent toujours pouvoir faire l’objet d’un recours en annulation et que tel est le cas de la décision d’attribution du contrat (CJCE, 28 octobre 1999 Alcatel Austria AG e.a, aff. C-81/98, Rec. 7671, concl. Mischo); bien que la directive ait prévu qu’« un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi des dommages -intérêts »  (art. 2 § 6), il n’en demeure pas moins que la violation du droit communautaire subsiste et qu’il faut y mettre fin, ce qui suppose, dans les cas les plus graves, comme la passation d’un marché négocié en dehors des exceptions, qu’il soit mis fin aux effets du contrat  (CJCE 18 juillet 2007 Commission c/ Allemagne, aff. C-503/04, RFDA 2007. 958, concl. Trstenjak, note Delvolvé ). De la sorte il s’avérait que les directives étaient dépassées par la jurisprudence et aussi par les faits, puisqu’une enquête menée en 2004 a mis en évidence la persistance de nombreuses violations du droit communautaire. La réforme de 2007 n’a, toutefois, pas pris la forme d’une refonte radicale consistant à adopter deux nouvelles directives, elle a consisté à réviser les directives existantes, mais de façon importante. Innovations de la directive 2007/66 Les deux apports principaux de la directive 2007/66  sont la création d’un délai de suspension et l’obligation d’instituer une procédure permettant de mettre fin aux effets du marché illégal. Pour tenir compte de l’arrêt de la CJCE de 2007 l’article 2 quinquies définit les règles applicables au recours en privation d’effets. Il est obligatoire de permettre à toute personne « ayant ou ayant eu un intérêt, à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquent d'être lésée par une violation alléguée » de faire déclarer que le marché est dépourvu d’effets dans deux cas : marché passé sans publication d’un AAPC marché passé soit en violation du délai de suspension de 10 ou 15 jours imposé par la directive entre la notification de la décision d’attribution aux candidats ou soumissionnaires et la conclusion du contrat, soit en méconnaissance de l’effet suspensif qui doit être attaché au recours portant sur la décision d’attribution du marché (art. 2 § 3). Ces deux violations sont considérées, compte tenu de leurs conséquences sur la concurrence, comme les plus graves. Mais il existe des degrés dans la gravité. La conclusion d’un marché de gré à gré est grave per se, alors que la méconnaissance de l’interdiction de conclure ne devient un motif obligatoire de suppression des effets que si, par ailleurs, « cette violation a privé le soumissionnaire intentant un recours de la possibilité d’engager un recours précontractuel lorsqu’une telle violation est accompagnée d’une violation de la directive 2004/18/CE, si cette violation a compromis les chances du soumissionnaire intentant un recours d’obtenir le marché ». Un troisième cas est ajouté par l’article 2 quinquies : il est obligatoire de rendre possible l’absence d’effets « dans les cas visés à l’article 2 ter, point c), deuxième alinéa, de la présente directive, lorsque des États membres ont invoqué la dérogation au délai de suspension pour des marchés fondés sur un accord- cadre ou un système d’acquisition dynamique ». Cette disposition est peu compréhensible par elle-même étant donné que le point c ) mentionné ne comporte pas deuxième alinéa. Il semble qu’il faille comprendre que le cas visé est celui dans lequel  le pouvoir adjudicateur qui conclut un accord-cadre a usé de la possibilité qui est offerte par  l’article 2 ter de déroger dans trois cas, dont celui qui figure au point c) de déroger au délai de suspension et en profite pour conclure un marché subséquent sans respecter les règles de mise en concurrence imposées par l’article 32 de la directive. C’est en tout cas ce qu’ont compris les auteurs de l’ordonnance du 7 mai 2009, comme on va le voir. II - LA TRANSPOSITION Un nouveau référé L’ordonnance du 7 mai 2009 crée un nouveau référé, ce qui n’était pas obligatoire, car si les directives 89/665 et 92/16 imposent que les procédures soient « aussi rapides que possible », elles ne mentionnent le référé que pour le recours pré - contractuel. La transposition va donc à cet égard un peu au-delà des obligations. Il en va de même, dans une proportion plus importante, en ce qui concerne le champ d’application matériel. Contrats visés L’ordonnance applique les nouvelles règles à l’ensemble des marchés concernés par les obligations communautaires, ce qui  a contraint à dépasser largement le champ d’application du code des marchés publics. Pour supprimer les difficultés liées au décalage entre la définition du marché public que donne le code des marchés publics et celle que donne la directive 2004/18 l’ordonnance donne une nouvelle définition des contrats concernés aussi bien par le référé pré - contractuel que par le référé contractuel : il s’agit des « contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public ». Les contrats qui ne sont pas soumis au code, mais sont soumis à la directive, comme, par exemple, les contrats de travaux qui confient la maîtrise d’ouvrage à leurs titulaires, se trouvent donc désormais sans discussion susceptibles de référés pré - contractuel et contractuel. Mais, le  référé contractuel se voit assigner un champ d’application qui dépasse  celui qu’impose la directive. En effet, comme le référé pré - contractuel  depuis 1993, le nouveau référé contractuel  est ouvert d’une part contre un marché public même si son montant est inférieur au seuil communautaire, d’autre part, contre les délégations de service public. Et, tous les contrats visés par les directives ne sont pas des contrats administratifs, ce pourquoi l’ordonnance comporte des dispositions applicables aux « contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation».Devant le juge judicaire le nouveau recours est nommé, ce qui n’est pas le cas du recours devant le juge administratif, selon l’article 11 de l’ordonnance, il s’agit d’un « recours en contestation de la validité du contrat ». Recevabilité Les conditions de recevabilité du recours sont calquées sur les dispositions de la directive : le juge du référé peut être saisi par les personnes qui ont intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi que par le préfet. Il est ajouté que le demandeur qui a déjà déposé un référé précontractuel n’est, en principe,  pas recevable à former un référé contractuel . Le délai de recours n’est pas précisé ; il devait l’être par décret, dans le respect de l’article 2 septies de la directive. La référence qui est faite pour la définition de la qualité pour agir  aux obligations de publicité et de mise en concurrence pourrait donner à penser que toute violation de ces obligations peut être invoquée, comme dans le référé pré - contractuel, mais tel n’est pas le cas. Moyens invocables L’ordonnance ne va pas sur ce point au-delà des strictes obligations du droit communautaire ; le référé contractuel  n’est ouvert que dans les trois cas d’illégalité mentionnés par la directive, étant indiqué qu’un de ces cas est celui de méconnaissance de l’effet suspensif dont est dorénavant doté le référé pré - contractuel, et cela quel que soit l’objet de la contestation, ce qui va au-delà des obligations communautaires, mais tire les conséquences du caractère systématique de l’injonction de ne pas signer. Dans la définition des pouvoirs du juge l’ordonnance est aussi très proche de la directive.  Pouvoirs du juge Le principe est que le juge du référé contractuel doit faire disparaître le contrat rétroactivement. Sans trop de cohérence l’article L. 551-18 CJA dispose  à son premier alinéa  que le juge « prononce la nullité du contrat » et à l’alinéa suivant que « l’annulation est prononcée » ; il ne faut probablement pas attacher d’importance à cette différence, l’important est que soit employé  le verbe « prononcer » et non le verbe « déclarer « , ce qui montre que le juge dispose d’une certaine latitude, qui lui est reconnue par la directive ; il ne se contente pas de dresser un constat de nullité. Survie du contrat illégal En effet,  la directive et, après elle, l’ordonnance admettent que dans certains cas le contrat illégal peut survivre. Les conditions de ce maintien en vigueur sont strictement définies. Ces conditions sont assez largement empruntées à la jurisprudence de la CEDH en matière de validations législatives.Il doit s’agir de raisons impérieuses d’intérêt général, lesquelles ne peuvent avoir un caractère économique que dans des circonstances exceptionnelles et, en tout état de cause, sans que les conditions à caractère économique puissent jamais être liées à l’objet du marché, ce qui veut dire que le coût d’une nouvelle procédure ou de l’indemnisation du titulaire ne sont pas des motifs de survie du contrat. Sanctions de substitution Et cette survie a un coût, elle doit s’accompagner de ce que la directive dénomme sanctions du substitution. La sanction de substitution vient compenser l’absence d’annulation ou l’absence d’annulation totale ; il s’agit de pénalités financières ou de la réduction de la durée du marché et il ne peut s’agir de dommages - intérêts. L’ordonnance vient préciser que les restrictions relatives à la prise en compte des intérêts économiques ne concernent pas la délégation de service public, qui n’est pas visée en tant que telle par les directives recours, et elle prévoit que les pénalités financières , qui sont versées au Trésor, ne peuvent excéder 20% du montant du contrat. Il n’est pas mentionné que les dommages - intérêts ne constituent pas des sanctions de substitution, mais, de toute façon, il résulte de l’article L. 551-16 CJA que des dommages - intérêts ne peuvent être demandés par la voie du référé contractuel. L’idée de concilier légalité et sécurité juridique, qui est très présente dans  la jurisprudence Tropic Travaux n’est donc pas étrangère au nouveau recours, mais l’équilibre est très différent dans les deux cas. Que reste - t - il alors de jurisprudence Tropic Travaux  Il résulte des conclusions de Didier Casas qu’un des objectifs de l’arrêt Tropic Travaux  a été de répondre aux exigences de la directive 2007/66 et c’est globalement le cas puisque l’arrêt crée un recours permettant de faire annuler le contrat à la demande du concurrent évincé dans un délai raisonnable de deux mois. L’arrêt va même au - delà des exigences de la directive puisqu’à l’appui  du recours tout moyen d’illégalité peut être invoqué. Mais, à la différence de la directive, l’arrêt Tropic Travaux ne fait pas de l’annulation la sanction de principe ; au contraire, le juge doit d’abord chercher à préserver le contrat : « il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ». L’annulation n’est donc qu’une solution ultime, alors que dans la procédure de référé contractuel, elle constitue la solution de principe. Les deux recours se rejoignent par la recherche d’une conciliation entre légalité et sécurité, mais, sur ce point aussi des différences importantes existent. D’après la directive, comme on l’a vu, l’instance de recours peut limiter la portée de l’annulation aux obligations qui doivent encore être exécutées (ce que l’ordonnance a traduit par résiliation) ou, même, ne pas considérer que le marché est dépourvu d’effets, si son maintien s’impose pour des raisons impérieuses d’intérêt général. La jurisprudence Tropic Travaux est plus accommodante, puisqu’elle admet le maintien du contrat en cas d’une atteinte excessive à l’intérêt général, ce qui est moins rigoureux que motif impérieux d’intérêt général et elle admet ce maintien s’il y a atteinte excessive aux droits des cocontractants, ce qui relève du motif économique non admis selon la directive.Ces divergences entre le référé contractuel et le recours créée par l’arrêt Tropic Travaux ne doivent pas amener à considérer que le recours d’origine jurisprudentielle est condamné. Ce recours devrait rester ouvert aussi bien contre les contrats soumis à l’ordonnance que contre ceux qui ne le sont pas , comme, par exemple les contrats d’occupation du domaine public, mais aussi contre les contrats relevant de l’ordonnance au moins dans les cas où le recours est fondé sur un moyen d’illégalité autre que ceux qui peuvent fonder le référé contractuel. Et, la question reste ouverte de l’ouverture éventuelle du recours Tropic Travaux à des tiers autres que le concurrent évincé. [1] voir sur ce point S. L. Schooner « Fear of Oversight : the Fundamental Failure of Businesslike Government », American University Law Review, 20001, vol. 50, p. 627 et s.     
01/2009
SORT DES BIENS À LA FIN D'UNE DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC
  Le terme de la délégation de service public entraine, pour le délégataire, l’obligation de cesser l’exploitation du service dont il avait la charge et la libération des lieux, abandonnant à la personne publique les biens indispensables à l’exploitation du service. Si le départ du délégataire peut faire l’objet de mesures d’urgence (1), les opérations de liquidation de la délégation, dans la mesure où elles consistent dans la clôture des relations contractuelles et le transfert des biens nécessaires à la délégation de service public, peuvent prendre plusieurs semaines, voire plusieurs mois. Les principes généraux qui régissent la liquidation de la délégation de service public s’appliquent à l’identique, que la délégation de service public prenne fin au terme contractuel ou après une résiliation anticipée. La liquidation de la délégation de service public se caractérise donc par l’unité de ses principes, alors même que le bouleversement de l’économie du contrat qui résulte d’une résiliation anticipée n’a rien de commun avec l’arrivée du terme normal d’une délégation (I). Unité ne signifiant cependant pas continuité, la mise en œuvre des règles générales de la liquidation de la délégation de service public pourrait être amenée à évoluer à l’avenir, en considération d’éléments non pas seulement liés à l’affectation des biens au service public délégué mais aux modalités de financement de la réalisation de ces biens (II). I. Unité des principes de la liquidation de la délégation de service public Les principes généraux de liquidation de la délégation de service public ont été consacrés dans le cadre des concessions de service public et des conventions d’affermage avant de trouver à s’appliquer dans le cadre de la loi du 29 janvier 19932. Ils s’appliquent à l’identique, que la délégation de service public arrive à son terme contractuel ou soit résiliée de façon anticipée. Ces principes, qui supposent la classification préalable des biens affectés à la délégation de service public parmi trois catégories (A), conditionnent les conditions d’évaluation des biens et, partant, d’indemnisation du délégataire sortant (B). A. Distinction classique des biens de retour, biens de reprise et biens propres Les biens de retour, ou « biens affectés d’une clause de retour obligatoire au concédant », correspondent aux biens meubles et immeubles indispensables à l’exploitation du service public qui font partie intégrante de la délégation et reviennent de plein droit et gratuitement à la personne publique en fin de contrat3. Les biens de reprise ou « biens affectés d’une clause de reprise facultative du concédant» sont quant à eux des biens qui, tout en faisant partie intégrante de la délégation, ne sont pas indispensables à son exploitation. En conséquence, ils restent la propriété du délégataire pendant toute la durée du contrat4 et n’entrent dans la propriété de la personne publique que si cette dernière en décide le rachat au terme de la convention.Les biens propres, enfin, sont ceux qui ne sont ni nécessaires, ni indispensables à la délégation de service public, et qui restent la propriété du délégataire en fin de délégation de service public. Dans la mesure où ils ne font pas partie intégrante de la délégation de service public, et s’ils ont été implantés sur le domaine de la personne publique, cette dernière pourra en exiger la démolition aux frais du contractant au terme du contrat. L’identification des différents biens utilisés dans le cadre de la délégation de service public fait en principe l’objet d’un inventaire contractuel qui doit être complété tout au long de l’exécution de la convention. Leurs régimes n’étant pas identiques, il importe en effet de distinguer les ouvrages qui sont la propriété de la personne publique ab initio et ceux qui appartiennent au délégataire. Dans le silence du contrat, le juge administratif recourt à l’interprétation de la commune intention des parties tenant compte également du caractère indispensable ou non de l’ouvrage pour l’exploitation du service public5. Pour chaque type de bien transmis au terme de la délégation de service public, les cahiers des charges contractuels prévoient le plus souvent qu’ils doivent être « en bon état d’entretien » ou « en état normal d’entretien ». Il semble que, dans le silence du contrat, une telle obligation s’imposerait tout autant au délégataire, sur la base du principe de continuité du service public qui suppose un fonctionnement normal des équipements qui lui sont dédiés. Cette obligation est particulièrement stricte, puisqu’à défaut pour le délégataire d’avoir remis en fin de contrat des biens en bon état de fonctionnement, la personne publique pourra obtenir le versement d’une indemnité par le délégataire sortant. Or, l’obligation d’entretien, dans la mesure où elle implique un bon fonctionnement des ouvrages, peut parfois imposer le renouvellement des équipements, à la charge du délégataire. Quelles sont alors les conditions d’indemnisation du délégataire ? B. Principes d’indemnisation à raison des transferts des biens Les biens de retour étant considérés comme relevant de la propriété publique ab initio, leur transfert ne donne lieu à aucune indemnité au bénéfice du délégataire en fin de contrat6. Ce principe de gratuité7 s’impose comme un principe central en matière de délégation de service public, que les biens aient été financés par la personne publique ou par le délégataire. En effet, alors même que le contractant privé de l’administration aurait pris à sa charge le financement des ouvrages nécessaires à la délégation de service public, les biens sont réputés appartenir dès l’origine à la personne publique, dès lors que l’exploitation de la délégation de service public doit permettre au délégataire d’amortir son investissement sur la durée du contrat8. L’amortissement des biens de retour suppose cependant que la durée initialement stipulée soit respectée, en dehors de toute résiliation anticipée. Ainsi, dans l’hypothèse où la convention a pris fin avant son terme contractuel, le délégataire subit un bouleversement de l’économie du contrat de délégation de service public qui doit donner lieu à une indemnisation sur la base du principe de l’équilibre budgétaire du contrat9. L’autorité délégante doit alors indemniser son contractant à hauteur des pertes qu’il a subies à raison de l’exécution de la délégation de service public, à savoir la valeur non amortie du bien réalisé évaluée à partir du coût de construction du bien diminué des amortissements déjà effectués. Au terme de la délégation de service public, se pose encore la question du remboursement des sommes dépensées pour renouveler les ouvrages et équipements au cours de la délégation de service public. En effet, alors que l’obligation d’entretien des ouvrages peut contraindre le délégataire à procéder à des renouvellements d’équipements visant à garantir la continuité du service et le bon fonctionnement de l’exploitation de la délégation, ces dépenses ne donnent lieu à aucune indemnité. Or, la durée du contrat restant à courir ne permet pas toujours l’amortissement de ces dépenses. S’agissant de biens pour lesquels la personne publique a prévu un calendrier des travaux de maintenance et de renouvellement la pratique et la jurisprudence10 admettent le versement de sommes dédiées par les autorités délégantes. Toutefois, en l’absence de stipulation contractuelle, aucun principe n’impose à la personne publique d’assurer le financement du renouvellement des ouvrages, qui relève de la seule responsabilité du délégataire. Pour assurer ce financement en l’absence de toute indemnisation au terme de la convention, les contractants peuvent stipuler la mise en place d’un fonds contractuel ou «compte de renouvellement ». Grâce à un prélèvement forfaitaire annuel sur les redevances de service public, ils disposeront ainsi de sommes réservées qui leur permettront de financer le renouvellement des équipements de la délégation sans être lésés en l’absence d’indemnités au terme du contrat11. S’agissant par ailleurs des biens de reprise sur lesquels la collectivité délégante exerce un droit facultatif de rachat, leur évaluation au terme du contrat de délégation de service public s’effectue le plus souvent dans les termes d’une évaluation « réelle », lorsque la convention n’en dispose pas autrement. Cette évaluation, souvent réalisée à dire d’expert, correspond à une évaluation de la valeur du bien effectuée au moment de la décision de rachat, en tenant compte de la valeur économique réelle du bien, indépendamment de la valeur nette comptable définie précédemment. Une telle évaluation, si elle s’avère préférable pour le délégataire qui a réalisé des ouvrages utiles mais non indispensables à la délégation de service public, pourrait sembler coûteuse pour la personne publique. Au contraire de la valeur nette comptable, l’estimation de la valeur réelle des biens, seule à s’imposer dans le cadre de l’analyse classique des délégations de service public, ne tient pas compte de l’amortissement des biens qui a été nécessairement opérée par le délégataire dans le cadre de la délégation de service public. Elle ignore alors la logique économique inhérente à la délégation de service public et ne sert pas au mieux les intérêts du délégant. La définition des biens de la délégation de service public selon le critère de leur affectation au service public, de même que l’évaluation « réelle » de ces biens au terme du contrat, reposant sur le principe de gratuité des transferts des biens de retour et de la seule valeur économique effective des ouvrages au terme de la convention, correspondent à une perception « classique » de la délégation de service public, qui pourrait évoluer au cours des prochaines années. En effet, ces considérations ne semblent plus en adéquation avec les impératifs actuels qui s’imposent aux opérateurs économiques, publics et privés, qui interviennent dans le cadre d’une délégation de service public. II. Evolutions à venir sur le traitement des biens dans la délégation de service public Le critère de l’affectation des biens de la délégation de service public aux intérêts du service public délégué, critère classique de distinction des biens de retour et biens de reprise réalisés par le délégataire, semble aujourd’hui devoir être dépassé, compte tenu de considérations purement financières qui ne peuvent être ignorées aujourd’hui12. Dans la mesure, en effet, où le critère de l’affectation du bien à un service public détermine, avec son aménagement spécial et l’appropriation publique, l’application du régime de la domanialité publique, son utilisation prive les contractants de la souplesse nécessaire pour assurer le financement de l’installation de la délégation de service public. De jurisprudence constante, le régime de la domanialité publique reste en effet inconciliable avec l’apport en garantie d’ouvrages permettant d’obtenir des financements bancaires. Or, c’est précisément la possibilité pour le contractant de l’administration de bénéficier d’un financement bancaire, qui sera déterminante dans le cadre de la mise en œuvre des délégations de service public, dont les incidences retentissent nécessairement au terme du contrat. Ainsi, la pratique sera tentée d’évoluer vers une définition des biens de la délégation de service public qui favorise les techniques de financement bancaire au détriment de la protection de la domanialité publique, imposant à la personne publique de veiller au respect des principes essentiels de protection de ces biens (A). La transition progressive de la délégation de service public vers une meilleure prise en compte de l’économie du contrat et de son financement devrait également conduire les contractants à adapter les techniques d’évaluation de la valeur des biens au terme du contrat (B). A. Un assouplissement dans la classification des biens Tels que précédemment définis, les biens de retour sont les biens indispensables à la réalisation du service public délégué à un tiers public ou privé, spécialement aménagés à cette fin et qui, en raison de cette affectation, appartiennent dès l’origine à la personne publique délégante. Les biens de retour relèvent par conséquent ab initio du régime de la domanialité publique, qui prive le délégataire de la possibilité d’apporter les biens qu’il réalise en garantie des conventions de financement qu’il entend conclure. En effet, lorsque la qualification de bien de retour trouve à s’appliquer, les seuls financements bancaires qui peuvent encore être envisagés relèvent de dispositifs spécifiques tels le crédit bail immobilier « Sofergie », institué par la loi de finances de 198613 pour les immeubles destinés à une activité dont les recettes sont soumises à TVA, ou les montages financiers rendus possibles par la loi LOPSI pour les gendarmeries14. La technique du bail emphytéotique administratif15 et de l’autorisation d’occupation du domaine public constitutive de droits réels16 peuvent également être envisagés par les contractants. Cependant, ils alourdissent le cadre juridique de la délégation de service public et n’autorisent les montages financiers que dans un cadre étroit. Notamment, l’hypothèque conclue par le délégataire ne pourra garantir que des emprunts contractés pour réaliser les ouvrages destinés au service public pour une durée limitée aux besoins de ce service, les droits des créanciers hypothécaires – et notamment la possibilité de mettre en œuvre des mesures conservatoires – étant limités, tandis que le crédit bail ne pourra être conclu que s’il comporte des stipulations garantissant la préservation des exigences du service public Forts de ce constat, les contractants pourront être tentés d’externaliser la gestion des biens affectés au service public17. Une telle externalisation peut sembler exclue au regard de la jurisprudence Sagifa, confirmée récemment par un avis du Conseil d’Etat18 dont il ressort que tout équipement public nécessaire au fonctionnement d’un service public doit nécessairement appartenir à la personne publique et lui revenir gratuitement au terme de la convention qu’il soit édifié sur une propriété privée ou publique19. A cet égard, il ressort de l’avis du Conseil d’Etat précité que ce n’est que dans le cas où les contractants ont eu recours à un bail emphytéotique administratif ou un crédit bail Sofergie qu’une propriété privée des ouvrages pourra être admise. Ces solutions restent cependant contestables20 et leur caractère isolé sur ce point ne doit pas empêcher définitivement l’externalisation des ouvrages, sauf disposition législative imposant la propriété publique des ouvrages. En effet, la possibilité de soumettre les biens du service public à une gestion privée est indispensable pour le financement de ces ouvrages. Bien plus, l’externalisation de la gestion des ouvrages dont ils ont l’usage tout au long de la délégation est parfaitement conforme à la possibilité que se voient reconnaître les concessionnaires d’inscrire comptablement et fiscalement les ouvrages de la concession dans leur patrimoine21. Alors que traditionnellement l’inventaire annexé à la concession liait les parties quant au régime applicable aux différents types de biens, le délégataire et l’autorité délégante pourront désormais être tentés d’exclure par tout moyen l’application d’un régime de propriété et de domanialité publique afin de faciliter la mise en place de montages financiers. En ce sens, les contractants pourront choisir de ne pas établir l’inventaire contractuel des biens de la délégation de service public, ou privilégier la qualification de biens de reprise pour l’ensemble des équipements qu’ils souhaitent voir financés par des financements bancaires. Les parties à la convention pourront prévoir en outre que ces biens de reprise feront l’objet d’un transfert à la personne publique pour leur valeur résiduelle non amortie en fin de contrat, conformément à la situation existante. L’évolution de la pratique dans le sens de l’assouplissement de la qualification des biens entraînera une modification majeure dans l’appréhension des biens de la délégation de service public, dans la mesure où la qualification des biens de retour ou biens de reprise ne dépend plus de leur affectation indispensable ou non au service public, mais de considérations purement financières. Pour autant les conséquences pratiques ne devraient pas être si importantes. En toute hypothèse, si la qualification de bien de reprise peut être envisagée par les contractants, ce n’est que sous la réserve que la personne publique veille au respect par le délégataire des principes qui s’imposent à toute activité de service public et notamment le principe de continuité du service22. A cette fin, la personne publique pourra notamment imposer au délégataire propriétaire des biens de la délégation de service public la conclusion de conventions tripartites accessoires aux contrats de financements, dont l’objet sera la préservation de la continuité du service après la résiliation éventuelle de la délégation de service public, ainsi que l’insertion de dispositions permettant le transfert de la propriété des ouvrages à la personne publique, au terme du contrat. Il importe en effet, si le critère classique utilisé pour la qualification des biens de la délégation de service public doit être abandonné, de préserver les principes constitutionnels inhérents à l’activité de service public, qui correspond à la raison d’être de l’application du régime de la domanialité publique aux biens de retour dans la délégation de service public. B. Une estimation comptable des biens plus réaliste Les biens indispensables à l’exploitation du service public n’étant plus soumis qu’à un régime garantissant la continuité du service public, détaché des considérations liées à l’application du régime de domanialité publique, la gestion de la liquidation financière de la délégation de service public se posera avec plus d’acuité. Pour rappel, dans la conception classique du transfert des biens, les biens de retour sont transférés à titre gratuit tandis que les biens de reprise donnent lieu à un rachat par la personne publique si elle le souhaite. En conséquence, si le recours dans les délégations de service public à la qualification de « bien de reprise » favorisera un financement bancaire de ces biens, il entraînera de nouveaux coûts potentiels pour la personne publique. Cette dernière se trouvera en effet obligée d’acquérir les biens de reprise au terme de la convention, alors qu’ils auraient pu lui être remis à titre gratuit en qualité de « biens de retour ». Pour autant, une telle évolution ne devra pas conduire à un bouleversement des conditions financières de liquidation des biens au terme de la délégation de service public. En effet, la pratique et la jurisprudence ont largement montré que le principe de gratuité du transfert des ouvrages connaît d’importantes exceptions, lorsque la délégation de service public est résiliée de manière anticipée, ou lorsque la réalisation d’un ouvrage ou équipement nécessaire à la délégation de service public a été exigée par la personne publique à une date à laquelle l’amortissement des investissements n’était plus possible sur la durée d’exécution du contrat restant à courir23. Dans ces hypothèses, le juge administratif admet, outre le versement de subventions de fonctionnement pour assurer le préfinancement des ouvrages, l’indemnisation du délégataire à raison du bouleversement de l’économie de la délégation de service public qu’il subit au moment du transfert des biens24. Le juge considère en effet que le délégataire résilié a droit à une indemnité correspondant à la valeur des biens de retour qui n’a pu être amortie, ou « valeur nette comptable » des biens. Ce faisant, le juge administratif utilise les techniques d’évaluation comptable de la valeur résiduelle du bien pour réparer les pertes subies par le délégataire au titre des biens qu’il a financés utilement pour la personne publique. Or, s’agissant du transfert des biens de reprise au terme des délégations de service public, c’est également une analyse comptable à laquelle il est procédé, le prix de rachat des biens étant fixé par rapport à la valeur nette comptable des biens à la date du rachat. Ainsi, l’évaluation des biens de retour et des biens de reprise transférés à la personne publique au terme de la délégation de service public s’effectue dans les mêmes termes dès lors que les biens n’ont pas été intégralement amortis. Compte tenu de la technicité de telles évaluations comptables, la pratique donne lieu de plus en plus souvent place à des mesures d’expertise comptable sur le fondement de l’article L.521-3 du Code de justice administrative. Pour calculer la valeur de rachat des biens au terme du contrat, les experts tiennent alors compte du coût initial de construction des biens, sur la base de laquelle ils réduisent l’amortissement déjà réalisé par le délégataire dans le cadre de la délégation de service public. Un tel calcul permet d’ailleurs de mieux appréhender la logique économique inhérente à la délégation de service public, dont nous avions relevé qu’elle repose sur l’idée selon laquelle le délégataire amortit l’ensemble de ses investissements sur la durée de l’exploitation de la délégation de service public. La différence qui subsistera alors par rapport au régime classique du transfert des biens consistant dans la propriété des biens amortis, il conviendra pour les opérateurs de prévoir que les biens indispensables à l’exploitation de la délégation de service public seront obligatoirement transférés à la personne publique une fois amortis dans leur intégralité. Les considérations économiques liées au transfert des biens de la délégation de service public ne doivent pas plus être ignorées lorsque ces biens ont fait l’objet de conventions de financement bancaire. En effet, ces conventions conclues pour la durée de la délégation de service public n’auront en principe pas pris fin dans l’hypothèse d’une résiliation anticipée de la délégation. Plusieurs situations seront alors offertes à l’autorité délégance,à savoir: se substituer au délégataire dans les conventions de financement, la valeur des biens qui lui sont transférés de plein droit étant alors déterminée par les termes de la convention de financement initialement conclue ; la résiliation du contrat de financement en contrepartie du rachat des biens pour leur valeur résiduelle ; l’abandon de la propriété des ouvrages à l’organisme de financement bancaire, lorsque ces biens ne sont pas indispensables à l’exploitation du service public. Ces possibilités de substitution ou non de la personne publique dans la position du délégataire s’opèreront en principe dans les termes d’une convention tripartite permettant de garantir la continuité de l’exploitation du service public. 1 Conseil d’Etat, 24 février 1982, Société entreprise industrielle et financière pour les travaux publics et le bâtiment, Rec. 87. 2 Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques dite « Loi Sapin ». 3 CE, 11 mars 1929, Société des transports en commun de la région toulousaine, Rev. Concessions 1929, p.34 ; CE, 28 novembre 1984, Ministre du budget c/ Société des Autoroutes du Sud de la France, Rec. T.563. 4 CE, 6 juin 1928, Commune de Barges, Genincourt, et a. Rec. 718 ; CE, 1er février 1929, Société centrale d’énergie électrique, Rec. 133 ; TC, 2 décembre 1968, EDF c/ Dame veuve Faucher et Commune de Port Louis, Rec. 803. 5 CE, 5 janvier 1951, Commune de Lesparrou, Rec. 3 ; CE Ass, 11 mai 1956, Compagnie des transports en commun de la région de Douai, Rec. 203. 6 CE, Avis, 19 avril 2005, Section des travaux publics, avis n°371234, EDCE n°57, 2006, p.197. 7 Laubadère (A. de), Moderne (F.), Delvolvé (P.), Traité des contrats administratifs, n°1510 p.751 ; Richer (L.), Droit des contrats administratifs, p.521, §800. 8 CE, 31 mars 1922, Compagnie d’éclairage des villes c. Commune de la Souterraine, Rec. 304 ; CE, 27 février 1935, Société des eaux et du gaz de Courtenay, Rec. 256 ; Symchowicz (N.) et Proot (P.). L’avis du 19 avril 2005. 9 CE, 11 mars 1910, Compagnie française des tramways, concl. Blum, Rec.218 ; CE, 22 novembre 1912, Ville de Rouen, CE, 10 avril 1935, Ville de Toulon, RDP 1935, p.783, cités par Traité des contrats administratifs, A. de LAUBADERE, F. MODERNE, P. DELVOLVE, T.1 2ème éd. LGDJ 1983, p.717 ; CE, 20 mai 1994, Société le Gardiennage industrielle de la Seine, req. n°66377 et 66401. 10 CAA Versailles, 7 octobre 2008, Société patinoire de Raincy, n°07VE00502. 11 Dutour, Les clauses relatives aux travaux de renouvellement dans les contrats de délégation de service public, Contrats et marchés publics, décembre 2008, prat.11. 12 CAA Versailles, 7 octobre 2008, Société patinoire de Raincy, n°07VE00502, où l’absence de financements publics fonde une résiliation de la convention pour motif d’intérêt général 13 Loi n°86-1137 du 30 décembre 1986 portant loi de finances. 14 Loi n°2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure. 15 Articles L.1311-1 à L.1311-4 du Code général de la propriété des personnes publiques. 16 Articles L.1311-5 à L.1311-8 du Code général de la propriété des personnes publiques. 17 Fatome (E.), Externalisation et protection des biens affectés au service public, AJDA 2007, p.959. 18 CE, Avis, Section des travaux publics, 19 avril 2005, avis n°371234, EDCE n°57, 2006, p.197 ; Fatome (E.), A propos de l’apport en garantie des équipements publics, AJDA 2003, p.21. 19 CE, 21 avril 1997, Société Sagifa, req. n°147602 ; Fatome (E.) et Terneyre (P.), note sur cet arrêt, RFDA 1997, p.935. 20 Pour plus de développements, v. Fatome (E.), Externalisation et protection des biens affectés au service public, AJDA 2007, p.959. 21 Collet (M.), Les aspects comptables et fiscaux de la patrimonialité des actes administratifs. RFDA 2009, p.8. 22 Conseil constitutionnel, décision n°2005-513 DC du 14 avril 2005 sur la loi relative aux aéroports. 23 CAA Marseille, 4 février 2008, Commune de Nîmes et Communauté d’agglomération Nîmes Métropole, n°05MA02097 24 CE, Avis, Section des travaux publics, 19 avril 2005, avis n°371234, EDCE n°57, 2006, p.197     
01/2009
L'ACHETEUR PUBLIC N'EST PAS TENU D'INDIQUER LE NIVEAU MINIMAL DES CAPACITÉS DÈS L'AAPC
  L’allongement des délais de jugement des pourvois sur référés précontractuels par le Conseil d'Etat, ce délai ayant tendance à largement dépasser l’année, tandis que l’objectif du Conseil fut un temps, en 2000, de ne juger aucun référé précontractuel en plus de 6 mois, laisse planer le doute sur nombreuses procédures de passation quant à la légalité de mention, en présence de solutions divergentes des juges du référé précontractuel des tribunaux administratifs. C’est ainsi que le Conseil d'Etat vient seulement de trancher, par un arrêt du 8 août 2008 Centre Hospitalier Edmond Garçin, la question de l’obligation ou non de mentionner le niveau minimal de capacité au stade de l’avis d’appel à concurrence. Si le Conseil d'Etat avait déjà pu juger qu’il est « loisible au ministre (…) d’exiger (…) la détention par les candidats d’un niveau minimum de capacités financières et technique » (Conseil d'Etat, 15 juin 2007, Ministre de la Défense, n°299391), cet arrêt, rendu sous l’empire du code des marchés publics dans sa version issue du décret de 2004, n’était pas transposable. Depuis l’entrée en vigueur du code des marchés publics dans sa version issue du décret de 2006, les juges du référé précontractuel ont rendu des ordonnances brillant par leur divergence. Pour certains juges, les acheteurs publics étaient tenus de mentionner, dès l’avis d’appel public à la concurrence, les niveaux minimaux de capacité. L’omission de cette mention a coûté l’annulation complète de leur procédure à nombre d’acheteurs publics.Par exemple, le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Dijon avait jugé, par une ordonnance du 15 juin 2007: « qu’il résulte de ces dispositions (art. 52.I al3) que, lorsque l’engagement d’une procédure de passation du marché exige la publication d’un avis d’appel public à la concurrence, celui-ci doit comporter des précisions quant aux niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigées aux candidats (…) ; qu’en l’espèce, l’avis d’appel public à la concurrence produit au dossier ne fixe pas les niveaux de capacités professionnels, techniques et financières exigées des entreprises candidates ; que si cette information peut, au stade de l’avis d’appel public à la concurrence, être sommaire, elle doit exister et comporter des précisions minimales suffisantes pour informer les candidats sur les niveaux d’exigence requis ; que cette omission entache d’irrégularité la procédure suivie » (Tribunal administratif de Dijon, 15 juin 2007, Société Matamore Software et Société SRCI, n°07-01172). Les juges du référé précontractuel marseillais, versaillais, basse-terrien et clermontois devaient reprendre cette solution (Tribunal administratif de Marseille, ord., 18 juin 2007, Société Epuration Pompage Urbain et Rural, n°0703481, Tribunal administratif de Versailles, ord., 20 août 2007, Société PAPREC Île-de-France, n°0707973, Tribunal administratif de Basse-Terre, ord., 21 août 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n°06-707, Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, ord., 26 octobre 2007, Société ISS Energie, n°071777). Le juge lyonnais était allé jusqu’à décider que l’acheteur public avait l’obligation de mentionner les capacités pour toutes les références, qu’elles soient techniques, financières ou professionnelles : «en l’espèce, les avis de marchés publics publiés (…) comportent seulement une mention afférente au niveau minimal exigé en matière technique mais sont muets sur les niveaux d’exigences requis s’agissant de la capacité professionnelles et financière (…) cette omission partielle, alors qu’elle ne procède pas d’un dispositif réglementaire modulable, méconnaît les obligation de publicité, de mise en concurrence et de transparence qui s’imposent aux pouvoirs adjudicateurs lors de la passation de leurs marchés publics » (Tribunal administratif, de Lyon, ord., 3 octobre 2007, Société Citec Environnement, n°070667). Quant au juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Strasbourg, il était venu préciser que les niveaux minimaux de capacités ne pouvaient être mentionnés par renvoi au règlement de consultation (Tribunal administratif de Strasbourg, ord., 6 novembre 2007, Société Tst-Robotics, n°0704868). Mais les solutions précitées, pour nombreuses qu’elles étaient, n’étaient pas constantes. L’illustration la plus marquante en est le changement d’avis du juge du référé précontractuel dijonnais, qui, après avoir sanctionné un acheteur public pour ne pas avoir mentionné dès l’AAPC les niveaux de capacité, devait rejeter une requête fondée sur ce moyen (Tribunal administratif de Dijon, ord.,18 octobre 2007, Société Decaux Mobilier Urbain, n°0702111). De même, par une ordonnance du 26 mars 2007, le Tribunal administratif de Lille a jugé que les dispositions des articles 45 et 53 du Code des Marchés Publics « éclairées par la directive n°2004/18 (…) », conféraient au « pouvoir adjudicateur la faculté d’exiger des candidats des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières » (Tribunal administratif de Lille, ordonnance du 26 mars 2007, Société Shanks Nord, n°0701645). Telle devait être également la position du juge niçois (Tribunal administratif de Nice, ord., 27 septembre 2007, Société GTS, n°0704734). On peut encore citer le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, (ord., 7 décembre 2007, Société Best Energies, n°07126415, ou celui de Montpellier (ord., 31 octobre 2007, Société Neuf Cegetel, n°0704131). C’est dans le sens de ce dernier courant que le Conseil d'Etat vient de trancher, se montrant, pour une fois, clément avec les acheteurs, par son arrêt Centre hospitalier Edmond Garcin. Le Conseil d'Etat juge que, si le pouvoir adjudicateur a l’obligation de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d’appel public à la concurrence, c’est à tord que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a jugé irrégulière la procédure de concours lancée par le centre hospitalier Edmond Garcin au motif que l’AAPC ne mentionnait pas les exigences minimales de capacités requises par le pouvoir adjudicateur. Pour le Conseil d'Etat, le pouvoir adjudicateur n’est donc pas tenu de préciser les exigences minimales de capacité requises dans l’AAPC. Cette solution a été reprise dans deux autres arrêts du même jour (Région de Bourgogne et Commune de Nanterre) En outre, le Conseil d'Etat a accepté d’examiner, sur le fondement de la dénaturation des faits, le moyen tiré de ce que le centre hospitalier Edmond Garcin n’aurait pas communiqué au requérant, le cabinet C + T, le motif de rejet de sa candidature, en violation des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics. Sur ce point, le Conseil d’Etat estime que le juge des référés a entaché son ordonnance de dénaturation dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a informé le cabinet C + T que sa candidature avait été rejetée au titre du critère n°4 : "qualités architecturales et techniques des références prescrites au vu du dossier fourni".    
03/2008
PONDÉRATION DES SOUS-CRITÈRES DES MARCHÉS PUBLICS: TOUJOURS POSSIBLE, PARFOIS OBLIGATOIRE
  Les juges bordelais de première instance et d’appel ont précisé, dans deux affaires distinctes, le régime de la pondération des sous-critères. Si l’obligation de pondération des critères est acquise depuis le code des marchés publics dans sa version issue du décret de 2004, repris sur ce point par le code de 2006 (article 53 du code des marchés publics, Conseil d’Etat, 29 juin 2005, Commune de Seyne sur mer, req. n° 267992), le rôle du sous-critère n’avait pas été précisément défini. Le juge communautaire avait jugé dès novembre 2005 que «le droit communautaire ne s’oppose pas à ce qu’une commission d’adjudication accorde un poids spécifique aux sous-éléments d’un critère d’attribution établis d’avance, en procédant à une ventilation, entre ces derniers, du nombre de points prévus au titre de ce critère par le pouvoir adjudicateur lors de l’établissement du cahier des charges ou de l’avis de marché ». (CJCE, 4 novembre 2005, aff C-331/04, point 32), Mais l’admission de cette possibilité de sous-pondération a été largement encadrée, puisqu’il faut que cette décision du pouvoir adjudicateur «  ne modifie pas les critères d’attribution du marché définis dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché ; ne contienne pas d’éléments qui, s’ils avaient été connus lors de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation ; n’ait pas été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d’avoir un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires ».Le Tribunal administratif de Bordeaux est venu, par un jugement du 13 décembre 2007, apporter des précisions intéressantes (TA de Bordeaux, 13 décembre 2007, Société Baggerbedrif de boer b.v, req. n°0402519)Le syndicat mixte du bassin d’Arcachon a signé un marché public ayant pour objet des travaux de dragage. S’estimant illégalement évincée, la Société néerlandaise De Boer introduisit un recours indemnitaire.Le Tribunal administratif de Bordeaux a jugé que « la commission d’appel d’offres pouvait, sans commettre, d’illégalité, appliquer une pondération des sous-critères dès lors qu’il n’est pas établi que l’appréciation des offres opérée par la commission d’appel d’offres selon les éléments d’appréciation affectés d’une pondération, aurait modifié les critères d’attribution du marché, ou introduit des éléments qui, s’ils avaient été connus au moment de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation, ou qui aurait eu un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires;qu’ainsi, le principe de transparence de la procédure d’attribution du marché n’a pas été, de ce fait, méconnu » Cette notion de sous-critères commence à véritablement s’autonomiser dans le droit national des marchés publics, ce qui est d’autant plus important quand on sait que le juge communautaire a déjà donné une opinion très acérée à son sujet.La reprise quasi à l’identique de ce considérant par les juges du tribunal administratif de Bordeaux révèle clairement la progression manifeste de ce qu’il est coutumier de dénommer désormais "le dialogue des juges". Mais cette volonté de se rallier de façon aussi précise à la position de la Cour ne semble pas être partagée par tous puisque, juste avant que le Tribunal administratif de Bordeaux ait rendu sa décision, la Cour administrative d’appel de Bordeaux, optait pour une position plus large et distincte de celle du juge communautaire, en considérant que la sous pondération pouvait être admise dès lors que les derniers critères ne revêtent pas par eux mêmes, en fait, un caractère de véritable critère (Cour administrative d’appel de Bordeaux, 12 octobre 2007, Région Réunion, req. n°07BX01819, A.J.D.A. 2008, p. 44, note Jean David Dreyfus). D’une certaine façon, on pourrait même interpréter ces deux décisions comme contradictoires et ce malgré leur proximité géographique… En effet, la Cour administrative d’appel considère que les sous-critères ne peuvent être de vrais critères, tandis que le Tribunal considère, à l’inverse qu’ils peuvent être de vrais critères, à condition de respecter certaines conditions mentionnées plus haut.Pour autant ces deux décisions semblent conserver un objectif commun qui est de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de se laisser une certaine marge d’appréciation pour déterminer quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse. En tout état de cause, il est à souhaiter, qu’avant que chaque juridiction territoriale ait pu donner sa propre interprétation de la règle des sous-critères, le Conseil d’Etat puisse être entendu à ce sujet.    
01/2008
NOUVELLES MENACES SUR LES CONVENTIONS PUBLIQUES D'AMÉNAGEMENT
  La Cour administrative d’appel de Bordeaux avait condamné la plupart des conventions publiques d’aménagement conclues avant 2005 le jour où elle avait jugé que ces conventions n’échappaient pas aux obligations minimales de publicité et de mise en concurrence issues des règles fondamentales du traité de l’Union. Le sursis accordé par le législateur, par une ultime voie de sauvetage, fut de courte durée.  De nouveau, le juge administratif vient lourdement sanctionner les autorités administratives qui n’ont pas soumis la passation de leurs conventions publiques d’aménagement à une procédure propre à garantir l’égalité d’accès aux contrats publics.L’arrêt SOGEDIS rendu par la Cour administrative d’appel de Bordeaux était parfaitement clair : « la convention publique d’aménagement qui a été conclue sans aucune formalité préalable de publicité et de mise en concurrence est entachée de nullité et ne confère aucun droit de nature contractuelle » . Cette motivation était lourde de sens : les conventions publiques d’aménagement en cours, généralement conclues sans formalité préalable de publicité ni mise en concurrence, risquaient d’être déclarées nulles par le juge administratif. Le juge bordelais avait d’ailleurs retenu la nullité de la convention publique d’aménagement conclue entre la commune de Cilaos et la société SOGEDIS. Ce n’était là qu’un hors d’œuvre puisque, peu de temps après, le 15 juin 2006 , l'avocat général Kokott a conclu qu’une convention publique signée avec une SEM était un marché public, et la CJCE a statué en ce sens début 2007 (CJCE 18 janvier 2007 Auroux, aff. C- 220/05.L’idée du législateur d’insérer au sein du projet de loi relatif aux concessions d’aménagement une disposition validant les conventions en cours pouvait, à première vue, paraître séduisante. Elle confortait une sécurité juridique agonisante du point de vue des opérateurs.Séduction n’est cependant pas raison. A la question de savoir si l’article 11 de la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005 valide bel et bien, « Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, (…), en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes : Les concessions d’aménagement, les conventions publiques d’aménagement et les conventions d’aménagement signées avant la publication de la présente loi ; Les cessions, locations ou concessions d’usage de terrains ainsi que l’ensemble des actes effectués par l’aménageur pour l’exécution de la concession ou de la convention. » sept interprétations ont déjà été données devant le juge administratif au cours des dix derniers mois.Les parties aux conventions publiques d’aménagement en cours peuvent s’en inquiéter. Ni la portée de la validation, ni la réalité de la validation qui devait résulter de ce texte, ne font aujourd’hui l’unanimité. Quel devait être le champ de la validation ? La validation législative vise, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les concessions ou conventions publiques d’aménagement conclues avant le 21 juillet 2005, ainsi que les actes subséquents tels que les cessions, locations ou concessions d’usage de terrains, ainsi que tous les autres actes effectués pour l’exécution de la concession. La validation ne vaut cependant qu’en tant que la légalité de ces actes serait contestée sur le fondement de l’irrégularité de la désignation de l’aménageur, qui n’aurait pas été précédée par une procédure de publicité préalable. Une telle délimitation n’est pas seulement naïve. Elle prive la loi de toute portée, et par là, de tout intérêt.Les conventions publiques d’aménagement n’étant pas encore susceptibles, en 2005, de recours direct en annulation, leur remise en cause ne pouvait en effet résulter que d’une voie indirecte, l’exception d’illégalité. Or le législateur n’a pas pensé à viser les actes détachables pris antérieurement à la signature du contrat.Seules les conventions publiques d’aménagement sont validées par la loi.L’avocat général Kokott, à qui la commune de Roanne opposait, dans l’affaire Auroux, la loi de validation de 2005, a d’ailleurs écarté l’argument d’un revers de plume. Affirmant que « le litige au principal ne porte nullement sur la question de la validité de la convention conclue entre la ville de Roanne et la SEDL, mais sur la validité de la délibération du conseil municipal , autorisant, en amont, le maire de Roanne à signer cette convention » elle a renvoyé au juge national la question des conséquences à tirer de l’annulation d’un acte détachable sur la légalité de la convention.La partie cachée de l’iceberg reste encore méconnue. L’aperçu déjà révélé par les juridictions administratives invite à la plus grande prudence.Ont ainsi été attaqués, sur le fondement de l’excès de pouvoir : la délibération de l’assemblée délibérante autorisant l’autorité exécutive à signer la convention d’aménagement (TA Rennes, TA Lyon, TA Paris et CAA Nantes) ; la décision du maire de signer la convention (TA Versailles) ; les arrêtés préfectoraux qui, tirant les conséquences de la convention publique d’aménagement, déclarent d’utilité publique l’opération d’aménagement et prononcent la cessibilité de terrains privatifs (TA Nantes, CAA Bordeaux).  La validation de la loi du 20 juillet 2005 se trouve privée d’effet si sa portée reste limitée aux seules conventions publiques d’aménagement. Peut-elle, dès lors, être interprétée de façon souple, comme s’appliquant aux actes détachables, antérieurs et postérieurs au contrat ? Seule la Cour administrative d’appel de Nantes a expressément retenu cette interprétation constructive, sous jacente dans les jugements de Paris et Nantes. Dans un considérant pédagogique, le juge d’appel nantais expose que : « les dispositions de l’article 11 de la loi, qui font obstacle à ce que puisse être invoquée la légalité d’une telle convention en tant qu’elle désigne un aménageur, (…) emportent nécessairement le même effet à l’égard de la délibération du conseil municipal approuvant ladite convention ». La Cour administrative d’appel de Bordeaux, quant à elle, s’est fondée sur la loi de validation de juillet 2005 pour retenir la légalité de la convention publique d’aménagement et par voie de conséquence la qualité de l’aménageur pour demander l’expropriation des terrains. Nous relevons toutefois cet élément particulier à l’arrêt de la Cour girondine, que la question de la conventionnalité de la loi ne s’y est semble-t-il pas trouvée posée, les parties n’ayant pas soulevé un moyen qui n’est pas d’ordre public. La solution inverse, aux termes de laquelle « les dispositions de l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 s’appliquent aux conventions publiques d’aménagement signées avant le 21 juillet 2005 et non aux délibérations prises lors de la procédure préalable à la conclusion desdites conventions »  a en revanche prévalu devant les juridictions de Rennes, Lyon et Versailles.L’incertitude juridique dans laquelle sont plongées les parties aux conventions d’aménagement, entre survie précaire de leur contrat – si la loi peut être interprétée de manière constructive ou si les parties mettent de soulever le moyen tiré de la contrariété de la loi au regard du droit communautaire – et léthargie profonde - si l’interprétation littérale devait prévaloir – ne sera pas pour les rassurer. Le choix entre l’une ou l’autre solution appartient aux juridictions administratives. Les juges devront par ailleurs préciser, si l’annulation de l’acte détachable devait être prononcée sur le fondement de l’irrégularité de la procédure de désignation de l’aménageur, les conséquences qui en résulteraient pour la convention elle-même. La question de la portée de la validation pourra toutefois ne jamais se poser. En effet, la loi de validation, incompatible avec le droit communautaire, risque d’être écartée par les juridictions administratives. La validation a-t-elle eu lieu ? La loi du 20 juillet 2005, valide les conventions publiques d’aménagement « en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ». Répondant à l’arrêt SOGEDIS de 2004, le législateur a fait preuve d’une grande innocence. La contradiction de la loi avec le droit communautaire, qui soumet l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs à des obligations minimales de publicité et de transparence  propres à assurer l’égalité d’accès à ces contrats, est évidente. Rappelons toutefois que la violation par le législateur du droit communautaire n’est pas un moyen d’ordre public, et il appartient aux parties de le soulever : parce que les demanderesses avaient omis ce moyen dans l’affaire SARL bébé Cristal, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a validé la convention publique d’aménagement sur le fondement de la loi du 20 juillet 2005, sans plus motiver sa décision. Une dérogation au droit communautaire par l’effet de la loi peut cependant trouver son fondement dans un motif impérieux d’intérêt général admis par le droit communautaire. La dérogation sera alors d’autant mieux admise que la validation opérée par la loi sera strictement délimitée. La question de la validité de la loi contraire au droit communautaire reste pourtant toujours d’actualité, les titulaires de conventions publiques d’aménagement ne disposant à ce jour d’aucune garantie quant à la réalité de la validation législative opérée par la loi du 20 juillet 2005. L’intervention du législateur était expressément fondée sur un intérêt général lié au maintien en vigueur des concessions d’aménagement en cours et de leurs actes d’exécution . L’impératif de sécurité juridique, dont l’importance a été récemment rappelée par le Conseil d’Etat et qui reçoit une application plus ancienne encore en droit communautaire, pouvait justifier un tel maintien. Ce motif impérieux d’intérêt général a d’ailleurs été retenu par les tribunaux administratifs de Nantes et Paris pour rejeter les recours portés devant eux, confirmant la réalité de la validation des conventions publiques d’aménagement mises en cause par voie indirecte. Le juge parisien a ainsi indiqué que : « Le législateur a entendu, par la validation législative ainsi opérée, limiter le trouble qui serait apporté au fonctionnement des services publics du fait de la remise en cause de l’ensemble des conventions d’aménagement qui ont été conclues avant la publication de cette loi en assurant la sécurité juridique de ces dernières ainsi que celle des opérations d’aménagement déjà réalisées ou engagées à ce titre ; qu’il s’ensuit que le législateur a pu, pour ce motif impérieux d’intérêt général reconnu par le droit communautaire et sans méconnaître les règles du droit communautaire applicables en matière de passation de conventions d’aménagement, procéder à la validation rétroactive des conventions publiques d’aménagement qui auraient été conclues en l’absence de procédure de publicité préalable » Cette solution souverainiste ne semble pourtant pas devoir s’imposer et une solution plus favorable au principe de primauté du droit communautaire pouvait également être retenue. Les juges administratifs de Rennes, Versailles, Lyon ainsi que la Cour administrative d’appel de Nantes, ont ainsi expressément écarté l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, se fondant sur l’incompatibilité de ces dispositions au droit communautaire, sans rechercher à caractériser un intérêt général propre à justifier une dérogation limitée à ces règles. La convergence de ces juridictions n’est cependant qu’apparente. Il reste en effet difficile de connaître l’étendue réelle de l’incompatibilité invoquée. Le tribunal administratif de Lyon s’est fondé sur l’article 7, 1° de la directive 93/37/CEE du 14 juin 1993 pour écarter les dispositions de l’article 11 de la loi, « dans la mesure où elles validaient les conventions publiques d’aménagement signées avant le 21 juillet 2005, dont la légalité serait contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ». Rappelons toutefois que les concessions d’aménagement ne sont, sans doute, pas toujours des marchés de travaux et peuvent transférer le risque de l’exploitation, constituant alors des concessions de travaux (à condition de retenir une conception large de la notion de rémunération par le droit d’exploiter). Ces deux aspects de la convention publique d’aménagement devaient être pris en compte. La solution des tribunaux administratifs de Rennes et Versailles répond à ce souci, puisque les juges s’y sont référés aux « règles fondamentales posées par le Traité sur l’Union ». De même, la Cour administrative de Nantes, a jugé que l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 n’est pas compatible avec « les objectifs de la directive 93/37/CEE », « en tant qu’il a pour objet de soustraire la passation des conventions publiques d’aménagement à toute procédure de publicité et de mise en concurrence ».  Aucune de ces solutions n’évoque cependant la possibilité pour le législateur de déroger au règles du droit communautaire lorsqu’une telle dérogation est fondée sur un motif impérieux d’intérêt général. L’absence de prise en compte d’un tel motif d’intérêt général est d’autant plus regrettable que l’incompatibilité de la loi de validation entraînerait des conséquences particulièrement préjudiciables pour les aménageurs. En effet, ce ne sont pas seulement les conventions publiques d’aménagement, visées aux 1° de l’article 11 de la loi de validation du 20 juillet 2005, mais aussi tous les actes d’exécution de ces conventions, mentionnés au 2° de ce texte, qui seraient invalidés si la loi devait être écartée dans sa totalité, motif tiré de l’incompatibilité de ses dispositions aux règles fondamentales du droit communautaire. Tous les actes administratifs unilatéraux pris sur le fondement de conventions publiques d’aménagement non validées seraient alors susceptibles de faire l’objet d’un recours en excès de pouvoir. Y serait invoquée, par voie d’exception d’illégalité, l’irrégularité de la convention publique d’aménagement, entraînant l’incompétence de l’autorité administrative, ou l’absence de base légale à la décision.  Un tel risque viserait notamment des décisions de préemption, d’expropriation ou les permis de construire ou autres autorisation d’occupation des sols pris dans le cadre de l’exécution de la convention d’aménagement. Pour autant, il n’est pas certain qu’une telle solution doive prévaloir, dès lors que ces actes postérieurs sont des actes unilatéraux et dont l’intervention n’était soumise à aucune procédure, et notamment aucune procédure de publicité ou mise en concurrence. Le texte de la loi, qui distingue en son article 11 les conventions publiques d’aménagement (1°) et les actes postérieurs à ces conventions (2°) prête facilement à admettre la divisibilité de ses dispositions. Il serait par conséquent tout à fait possible de ne retenir la contrariété de la validation législative au droit communautaire que pour les actes contractuels, tandis que les actes unilatéraux postérieurs seraient conservés dans leur intégralité. Aussi grave, les actes contractuels d’exécution de la convention publique d’aménagement pourraient voir leur légalité mise en cause lorsqu’ils auront été conclus sans publicité ni mise en concurrence préalable. L’absence d’effectivité de la validation législative qui pourrait résulter de l’incompatibilité des dispositions de la loi avec le droit communautaire, sans qu’un motif d’intérêt général puisse justifier la dérogation aux procédures de transparence requises pour les contrats conclus avant 2005, emporte des conséquences particulièrement lourdes. Un contentieux en cascade guette la totalité des actes liés, de près ou de loin, aux conventions publiques d’aménagement conclues sans formalité préalable permettant la présentation d’offres concurrentes. Le rêve d’une validation législative doit-il être définitivement enterré, faisant craindre à de nombreux opérateurs une remise en cause de leur situation juridique dans le cadre de l’exécution des conventions publiques d’aménagement, ou le Conseil d’Etat saura-t-il faire preuve de prudence, avant d’écarter irrémédiablement la loi de validation du 20 juillet 2005 ? Le pourrait-il – enfin –, alors que la CJCE, à ce jour, n’a pas admis la possibilité de validation ? Et si la CJCE elle-même admettait une telle possibilité de validation législative, celle qui nous intéresse ici pourrait-elle être admise, et sur quel motif impérieux d’intérêt général, alors que le législateur du 20 juillet 2005 n’a été inspiré que par le souci de préserver les intérêts financiers en jeu dans le cadre des conventions publiques d’aménagement ?    
01/2008
INDEMNISATION DU COCONTRACTANT APRÈS LA RÉSILIATION D'UNE CONVENTION DE DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC POUR MOTIF D'INTÉRÊT GÉNÉRAL
  Le jugement du tribunal administratif de Nice du 19 octobre 2007, Société Eurest France c/ Ville de Cannes, rendu à la suite du prononcé de la résiliation unilatérale d’une convention de délégation de service public pour motif d’intérêt général, apporte une nouvelle pierre à l’édifice jurisprudentiel relatif à l’étendue de l’indemnisation du préjudice subi par le contractant. La ville de Cannes avait délégué à la société Eurest, par une convention de délégation de service public du 28 juillet 1994, la gestion du service public de la restauration scolaire et municipale de la ville. Souhaitant conclure une nouvelle convention dont le champ matériel serait plus étendu, elle a décidé, le 17 février 2003, de prononcer la résiliation pour motif d’intérêt général de la convention initiale. La ville décidait également de lever de manière anticipée l’option d’achat du crédit bail conclu entre la société Eurest, la ville de Cannes et la société Sinergie pour le financement des ouvrages réalisés par la société, devenant ainsi propriétaire desdits ouvrages au terme de la convention. La résiliation devait prendre effet le 1er septembre 2003, date à laquelle la société Eurest devait interrompre tout versement de loyers au titre du crédit bail. La société Eurest a toutefois poursuivi le versement des loyers pendant 12 mois. Le tribunal administratif de Nice fut saisi par la société Eurest d’une demande de réparation de l’intégralité du préjudice qu’elle avait subi du fait de la résiliation anticipée, intégrant notamment le préjudice commercial correspondant aux années au cours desquelles elle ne pourrait exploiter le service. Subsidiairement, elle sollicitait la condamnation de la ville sur le fondement de l’enrichissement sans cause et la réparation de la faute commise par la ville en concluant un contrat nul. La société demandait par ailleurs la condamnation de la ville à lui rembourser les loyers de crédit-bail qu’elle avait payés à la société Sinergie entre le 1er septembre 2003 et le 31 août 2004. En défense, la ville de Cannes concluait au rejet de la requête, motif pris de la nullité du contrat. Selon la ville, le contrat était illégal en tant qu’il avait été conclu selon la procédure de passation applicable aux délégations de service public alors qu’il s’agissait d’un marché public. En tout état de cause, la ville contestait l’existence d’un préjudice réel, certain et direct subi par la société Eurest. La ville rejetait notamment la réalité du préjudice commercial subi par la société non prévu par la convention de concession, et exclu en l’absence de faute de la ville qui avait prononcé la résiliation pour un motif d’intérêt général.  Le tribunal s’est tout d’abord prononcé sur la régularité de la convention conclue le 28 juillet 1994 entre la ville de Cannes et la société Eurest, jugeant qu’elle constituait bien une convention de délégation de service public. En effet, la ville avait soulevé le caractère limité du transfert de gestion du service public et l’absence de risque d’exploitation supporté par la société pour conclure à la qualification de marché public du contrat. Retenant que la société Eurest s’était vue confier, même partiellement, la gestion du service public de restauration scolaire, et que la rémunération du titulaire, même si elle était en partie garantie par la ville qui supportait les impayés et les différences de tarifs entre catégories d’usagers, dépendait du nombre de repas servis et était dès lors substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Il en résultait notamment que le délégataire pouvait offrir à des tiers des services constituant le complément normal de sa mission principale, dès lors qu’ils représentaient un intérêt général et étaient utiles à la commune. Ainsi, la livraison de repas dans des lieux d’accueil de personnes âgées et dans des centres de loisirs pouvait être autorisée par la convention, alors même que la ville n’était pas compétente pour assurer la restauration de ces personnes.Toutefois, le juge constatait que, en l’absence de consultation préalable du comité technique paritaire, conformément à l’article 33 de la loi du 26 janvier 1984, la délégation de service public avait été conclue au terme d’une procédure illégale. La nature de cette irrégularité justifiait cependant qu’elle ne soit pas retenue pour prononcer la nullité de la convention.Titulaire d’une convention de délégation de service public résiliée pour un motif d’intérêt général, la société Eurest devait se voir indemniser le préjudice qu’elle estimait avoir subi. La question essentielle posée au magistrat niçois tenait à la détermination de l’étendue du droit à indemnité. En effet, le préjudice commercial subi par le délégataire compte tenu de l’impossibilité dans laquelle il se trouve d’exécuter les prestations à la suite de la résiliation de la convention, n’est traditionnellement admis que dans le cas d’une résiliation pour faute de l’administration. Une telle indemnisation pouvait elle être étendue au cas de la résiliation pour motif d’intérêt général, par nature non fautive ? Reprenant les stipulations de la convention de concession litigieuse, aux termes desquels « le concessionnaire a droit à l’indemnisation intégrale du préjudice subi, du fait de la seule activité principale objet de l’article 3 du présent contrat », visant notamment « les bénéfices raisonnables prévisionnels » ou encore « les autres frais et charges engagés par le concessionnaire pour assurer l’exécution du présent contrat, pour la partie non couverte à la date de prise d’effet de la résiliation », le juge confirme que « ces dispositions contractuelles ouvrent à la société Eurest le droit d’être indemnisée de l’intégralité des préjudices que lui a occasionnés la résiliation de la convention litigieuse, y compris le cas échéant de son préjudice commercial ». Estimant toutefois ne pas disposer des éléments permettant d’apprécier les préjudices subis par la société, le tribunal ordonne, selon une méthode qui tend à devenir la règle aujourd’hui et permet au juge de ne pas faire usage de ses pouvoirs d’instruction, une expertise afin de déterminer l’étendue du préjudice subi. La société Eurest est cependant rejetée sur sa demande de remboursement des loyers payés par la société Eurest au-delà de la résiliation de la convention. Le juge administratif indique en effet qu’il résultait des stipulations de la convention que la société était déchargée de toute obligation relative aux loyers de crédit-bail à compter de la date d’effet d’une éventuelle résiliation de la convention de service public et n’établissait pas avoir subi une contrainte de la part de la ville, ni de la société Sinergie, pour payer les loyers du crédit-bail. Une telle solution n’étonnera pas, dans la mesure où la société Eurest dispose d’une action en répétition de l’indû devant le juge judiciaire, fondée sur l’article 1376 du Code civil.    
01/2008

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