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MENTION DES VOIES DE RECOURS DANS LES AVIS D'APPEL PUBLIC À LA CONCURRENCE: UNE PORTE OUVERTE AU CONTENTIEUX
  En prévoyant l’obligation de mentionner les voies et délais de recours ouverts au stade de la passation des marchés publics, le nouveau modèle d’avis d’appel public à la concurrence issu du règlement n°1564/2005 du 7 septembre 2005 a ouvert la voie à un contentieux qui, sans être de masse, est incontestablement à la mode . Confrontés à une mention obligatoire dont le contenu n’était pas précisément délimité, les opérateurs ont vu leur situation contractuelle fragilisée, d’autant que la jurisprudence est restée hésitante.Le nouvel article VI.4. du règlement, intitulé « Procédures de recours », comporte trois rubriques à renseigner par le pouvoir adjudicateur : la VI.4.1. comporte toutes les informations sur l’« Instance chargée des procédures de recours » ; la VI.4.2. précise les « Délais d’introduction des recours » ; tandis que la VI.4.3. indique le « Service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours ». La première difficulté pour les praticiens a été de déterminer le degré de précision attendu des pouvoirs adjudicateurs, s’agissant de mentions obligatoires d’un avis d’appel public à la concurrence. La seconde résultait de l’ambiguïté des termes de la rubrique VI.4.2., qui précise : « veuillez remplir la rubrique VI.4.2. OU, au besoin, la rubrique VI.4.3. ». Le pouvoir réglementaire français, chargé de transposer ces dispositions en droit interne, n’a nullement contribué à clarifier l’état du droit positif. L’arrêté du 28 août 2006 pris en application du Code des marchés publics et fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et accords cadres se borne en effet à renvoyer, pour l’ensemble des procédures formalisées et à compter du 1er décembre 2006, au modèle d’avis fixé par le règlement communautaire n°1564/2005/CE du 7 septembre 2005. S’agissant des procédures adaptées, l’arrêté renvoie au modèle d’avis de publicité publié en annexe, lequel ne comprend qu’une rubrique facultative intitulée « Instance chargée des procédures de recours et auprès de laquelle des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours », sans mention des délais d’introduction des recours ni de la nature des recours susceptibles d’être introduits. Les opérateurs économiques, qu’ils soient publics ou privés, n’aiment pas errer en terra incognitae, lorsque des sommes importantes sont en jeu. L’insécurité juridique qui résulte du risque permanent de voir annuler une procédure de passation, et partant, un contrat, au seul motif que la mention des voies et délais de recours n’apparaît pas complètement dans l’avis d’appel public à la concurrence, en ralentissant les procédures de passation, nuit gravement à l’économie. C’est dans ce contexte d’insécurité juridique que le Conseil d’Etat est intervenu, rendant le 8 février 2008 deux arrêts sur la question des mentions des voies de recours . Ces arrêts importants contribuent grandement à clarifier la situation. Ils ne fournissent pourtant pas toutes les solutions. I. Flou sur l’étendue de l’obligation La mention des voies et délais de recours fait aujourd’hui partie des obligations de publicité et de mise en concurrence dont le respect est sanctionné par le juge de référé précontractuel.Si une hésitation avait été possible initialement , elle a été rapidement évincée par une jurisprudence ne laissant pas place au doute, motivée par la circonstance que « l’indication des voies et délais de recours dans les avis publiés au journal officiel de l’Union européenne a pour objet de permettre aux candidats, quelle que soit leur nationalité, d’être informés et de contester utilement dans les délais les plus brefs, compte tenu notamment des conditions d’engagement des recours, avant la signature des contrats, par voie de référé précontractuel, la procédure de passation d’un marché afin d’en obtenir, lorsque les irrégularités ou illégalités sont constatées, la suspension ou l’annulation à un stade où ces violations peuvent encore être corrigées » .Toute irrégularité dans la mention des voies et délais de recours constitue une irrégularité substantielle, ainsi que le rappelle le Conseil d’Etat. Elle sera donc sanctionnée par la nullité de la procédure de passation du marché , la circonstance qu’une partie ait subi ou non une lésion du fait de cette irrégularité étant parfaitement indifférente pour le juge . L’obligation de mentionner les voies et délais de recours ne fait aucun doute, s’agissant de la publicité de l’avis d’appel public au Journal officiel de l’Union européenne. Le modèle d’avis d’appel public à la concurrence annexé au règlement n°1564-2005 s’applique alors, le pouvoir adjudicateur ayant à charge de remplir aussi précisément et aussi complètement que possible la rubrique VI.4. de l’avis. Les avis de publicité – avis de passation ou d’attribution – des marchés conclus en deçà des seuils communautaires sont quant à eux soumis à l’arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et accords cadres . Aux termes de ces dispositions, et en ne tenant compte que du dispositif applicable depuis le 1er décembre 2006, deux situations doivent être distinguées. S’agissant des avis de publicité des marchés conclus sur le fondement de l’article 26, I, IV, V et 30, II, 2° du Code des marchés publics, qui correspondent aux procédures formalisées – appel d’offres ouvert ou restreint, procédure négociée, dialogue compétitif, concours ou encore système d’acquisition dynamique – ou à la procédure adaptée mise en œuvre pour les marchés de services d’un montant supérieur à 210 000 € HT faisant l’objet d’un avis d’attribution pour les pouvoirs adjudicateurs, ainsi que les marchés conclus conformément aux articles 144, I, II et IV et 148, II, 2° du même code, pour les entités adjudicatrices, ils sont rédigés, pour publication au bulletin officiel des annonces des marchés publics et au journal officiel de l’Union européenne, conformément au modèle d’avis fixé par le règlement n°1564/2005/CE. Les autres publications, dans des journaux spécialisés ou dans un journal d’annonces légales, devront, quant à elles, être conformes aux modèles d’avis annexés à l’arrêté du 28 août 2006. Ainsi les avis transmis aux publications spécialisées devront désormais être rédigés selon un modèle déterminé, ce qui ne manquera pas de rassurer les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices. L’arrêté précise par ailleurs que les publications d’avis complémentaires restent libres, et pourront ne pas mentionner l’intégralité des mentions des modèles de publications, sous réserve d’indiquer expressément les références d’un avis comportant la totalité des renseignements nécessaires à l’information complète des candidats à la passation d’un marché. Les avis de passation et d’attribution des marchés soumis aux dispositions des articles 26, II et III et 144, III, du Code des marchés publics, feront quant à eux l’objet d’une publicité au bulletin officiel des annonces de marchés publics, dans un journal habilité à recevoir des annonces légales et dans une ou plusieurs publications spécialisées selon le modèle d’avis annexé à l’arrêté du 28 août 2006. Ainsi, le juge administratif, et notamment le juge de référé précontractuel, vérifiera que les avis de publicité comportent bien les indications relatives aux voies de recours telles qu’elles sont exigées par le modèle d’avis communautaire issu du règlement n°1564/2005, tant pour la publication au JOUE, que pour la publication au BOAMP lorsque seule cette dernière publication est rendue obligatoire par les textes, pour l’ensemble des marchés publics, hors marchés soumis aux procédures adaptées des articles 26 et 144 du Code des marchés publics. C’est précisément ce contrôle étendu qu’a opéré le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise en retenant l’absence de mention des coordonnées du tribunal administratif compétent dans un avis de publicité publié pour un marché conclu en deçà des seuils communautaires, visant expressément le règlement communautaire du 7 septembre 2005 pourtant non applicable directement afin de prononcer la nullité de la procédure de passation du marché en cause . Les marchés soumis aux procédures adaptées des articles 26 et 144 du Code des marchés publics devraient par conséquent être seuls à pouvoir ne pas mentionner les voies de recours, seule la mention de « l’instance chargée des procédures de recours et auprès de laquelle des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours » pouvant être renseignée, encore cette mention n’est elle pas obligatoire. Dans ces seules circonstances, donc, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ne devraient pas pouvoir voir leurs avis de publicité entraîner la nullité de la procédure au seul motif de l’absence de publication des voies de recours. II. Inconnue sur la complétude de l’information L’article VI.4. du modèle d’avis à publier au JOUE, qui indique sous l’article VI.4.2. : « Veuillez remplir la rubrique VI.4.2. OU, au besoin, la rubrique VI.4.3. », fait naître un doute sur l’obligation d’inscription des voies et délais de recours dans l’avis d’appel public à la concurrence. La rubrique VI.4.2. doit-elle être obligatoirement renseignée, s’il est possible de remplir la VI.4.3. ? La rubrique VI.4.3., relative au service auprès duquel peuvent être obtenus des renseignements sur l’introduction des recours, suffit-elle pour fournir une information suffisante ? Cette ambiguïté a été tranchée par le Conseil d’Etat en des termes particulièrement clairs dans son arrêt Ministre de la Défense c/ Société SIDES . Le Conseil y énonce « qu’il résulte [des dispositions de la rubrique VI.4.2.] que les acheteurs publics ne sont pas tenus de renseigner dans l’avis de marché, la rubrique VI.4.2 relative aux délais d’introduction des recours dès lors qu’ils ont précisé, au titre de la rubrique VI.4.3. les coordonnées du service auprès duquel ces renseignements peuvent être obtenus. ». Ainsi, c’est soit la rubrique VI.4.2., soit la rubrique VI.4.3. qui pourront être renseignées par les pouvoirs adjudicateurs. Reste à savoir, pour chacune d’elles, les mentions qui doivent figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence. S’agissant de l’instance ou du service chargé de fournir les informations relatives à l’introduction des recours, doivent obligatoirement figurer l’adresse de l’organisme, ses coordonnées téléphoniques et électroniques, le cas échéant. La simple mention du « tribunal administratif », ne suffira pas à satisfaire l’obligation à laquelle est soumise le pouvoir adjudicateur . De même, le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise vient-il de sanctionner la Ville qui n’avait pas indiqué les « coordonnées de service de la mairie chargé de répondre aux demandes de renseignements concernant les voies et délais de recours existants pour les marchés publics ». L’étendue de l’obligation de l’indication des voies et délais de recours est plus délicate encore à déterminer. Le pouvoir adjudicateur doit-il fournir une liste exhaustive des voies de recours envisageables, leur nature et le délai dans lequel elles peuvent être exercées ? Ces indications doivent elles s’étendre aux procédures gracieuses ou de médiation, ainsi que le laissait entendre le juge des référés de Lille dans l’affaire CBS Outdoor ? Les arrêts du 8 février 2008 du Conseil d’Etat sanctionnent sévèrement l’absence de mention du référé précontractuel dans l’avis d’appel public à la concurrence . Il est vrai que cette voie de recours a été spécifiquement organisée sous la pression du droit communautaire pour permettre au juge d’apprécier en urgence la violation des règles de publicité et de mise en concurrence au stade de la passation des contrats conclus par des pouvoirs adjudicateurs. Alors que la directive recours remodelée obligera à renforcer l’efficacité de cette procédure , il pouvait en effet sembler paradoxal de ne pas sanctionner l’absence de la mention de cette voie de recours dans l’avis d’appel public à la concurrence. Si la mention du référé précontractuel et du délai dans lequel il peut être introduit est obligatoire, certaines voies de recours peuvent-elles paraître moins importantes, leur absence n’étant pas sanctionnée par la nullité de la procédure ? La rubrique VI.4.2. ne vise que la mention des « délais d’introduction des recours ». Il semble à cet égard que les pouvoirs adjudicateurs se sont souvent bornés, dans la pratique, à indiquer qu’un recours pourrait être introduit dans le délai de deux mois à compter du rejet d’une offre. Dans ce délai, un recours en excès de pouvoir à l’encontre d’un acte détachable du contrat, ou un recours de plein contentieux contre le contrat, introduit par l’arrêt Société Tropic Travaux Signalisation , pouvait être introduit. La généralité de la rédaction, qui englobe l’ensemble des contentieux envisageables, aurait pu suffire à satisfaire l’obligation de la rubrique VI.4.2. Dans son arrêt Commune de Toulouse pourtant, le Conseil d’Etat juge que « si le formulaire pour les avis de marché annexé au règlement n°1564-2005 du 7 septembre 2005 n’impose pas que l’avis de marché comporte des renseignements relatifs aux voies et délais de recours dès lors que s’y trouve indiqué à la rubrique VI.4.3. le service où l’on peut obtenir de tels renseignements, il ne prévoit pas, en revanche, que la seule indication, au titre de la rubrique VI.4.1. de l’avis, de l’instance chargée des procédures de recours dispenserait le pouvoir adjudicateur de remplir au moins l’une des rubriques VI.4.2. et VI.4.3. ». Or, peu après, il relève que la rubrique VI.4.2. avait été complétée, mais insuffisamment, le référé précontractuel n’y étant pas mentionné. Ainsi, le juge administratif face à une rubrique qui n’aurait pas été remplie intégralement, sanctionnerait cette carence de la même manière qu’il sanctionne l’absence de toute mention des voies de recours … L’exhaustivité des mentions des voies de recours contentieuses offertes aux opérateurs doit-elle devenir la règle ? La mention des seules voies de recours contentieuses doit-elle par ailleurs suffire pour satisfaire l’obligation qui ressort de l’avis de publicité, ou les pouvoirs adjudicateurs doivent-ils en outre renseigner les procédures gracieuses ou amiables rendues possibles dans le cadre de la procédure envisagée ? Cette solution semblait incontestablement ressortir de la décision du juge des référés du tribunal administratif de Lille dans son ordonnance du 16 octobre 2007, CBS Outdoor c/ Ville de Valenciennes, jugeant que : « les candidats doivent être informés de l’ensemble des procédures de recours, qu’elles soient contentieuses, gracieuses ou de médiation (…)». Cette solution ne semble pourtant pas devoir être retenue par les juridictions qui se sont prononcées sur la question jusqu’à aujourd’hui. Le risque contentieux n’en serait qu’augmenté pour les opérateurs et une telle solution ne semble pas souhaitable. A moins que la seule mention essentielle soit celle du référé précontractuel, non indiquée en l’espèce, l’omission des autres voies de recours n’encourant pas la sanction du juge de référé ... ici encore, une décision du Conseil d’Etat est vivement souhaitable. Afin de s’assurer de ne pas commettre d’oubli, et dans la mesure où la rubrique VI.4.3. peut être remplie pour suppléer l’absence de la rubrique VI.4.2., certains opérateurs pourraient être tentés, après avoir complété la rubrique VI.4.2., de remplir la rubrique VI.4.3. afin de se protéger contre toute irrégularité. Cette parade ne devait pourtant pas constituer une solution miracle … III. Rigueur sur la fiabilité de l’information Si la rubrique VI.4.3. peut utilement suppléer l’absence de la rubrique VI.4.2., il est raisonnable de penser que cette même rubrique peut efficacement compléter la carence de la rubrique VI.4.2., lorsque les opérateurs, ayant mentionné les voies et délais de recours, souhaitent s’assurer de ce que les candidats pourront toujours se renseigner sur les modalités d’introduction des recours à l’encontre de la procédure en cours. Une telle solution ressortait en filigrane de l’ordonnance du tribunal administratif de Lille dans sa décision CBS Outdoor , lorsque le juge relevait que « le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’apporter toute précision sur la nature des différents recours que les candidats ont la faculté de former, ainsi que sur les délais d’introduction de ces recours ; que la seule indication, sans plus de précision, relative à la possibilité de former dans le délai de deux mois un recours, sans mentionner le recours ouvert devant le juge du référé précontractuel, …que cette absence de précision n’est pas suppléée par la rubrique VI.4.3. relative au service auprès duquel des renseignements sur les recours peuvent être obtenus, laquelle n’est pas renseignée ». Elle semblait confirmée par l’arrêt du Conseil d’Etat Commune de Toulouse, puisque le Conseil y rappelle que « le formulaire… n’impose pas que l’avis de marché comporte des renseignements relatifs aux voies et délais de recours dès lors que s’y trouve indiqué à la rubrique VI.4.3. le service où l’on peut obtenir de tels renseignements », relevant par la suite que « la commune de Toulouse n’a pas usé de la possibilité de renseigner la rubrique VI.4.3 du formulaire standard ». L’arrêt Commune de Toulouse doit cependant être interprété au regard de l’arrêt du même jour, Département de l’Essonne. Il ressort en effet très nettement de cet arrêt que la parade consistant à suppléer le caractère incomplet de la mention des voies et délais de recours par l’indication du service auprès duquel pouvaient être obtenus les renseignements relatifs à l’introduction des recours ne doit pas être admise par le juge administratif. Sans ambiguïté, dans l’arrêt du 8 février 2008, Département de l’Essonne, le Conseil d’Etat sanctionne le pouvoir adjudicateur qui, tout en ayant rempli « la rubrique VI.4.2. en sus de la rubrique VI.4.3. », mais en omettant de mentionner le référé précontractuel parmi les voies de recours, n’avait fourni aux opérateurs que des informations « insuffisantes », « de nature à induire en erreur les candidats en leur laissant croire que toutes les voies de droit leur restaient ouvertes dans le délai de deux mois à compter du rejet de leur offre ». Le critère d’appréciation de la validité des mentions des voies de recours dans l’AAPC ne serait donc plus seulement leur exhaustivité, mais bien plutôt la fiabilité des informations fournies aux opérateurs. Ceux-ci doivent être impérativement informés de la possibilité qui leur est offerte d’engager un recours depuis le début de la procédure de passation jusqu’à la signature du contrat. Or, la seule mention de la possibilité d’engager un recours, de quelque nature que ce soit, dans un délai de 2 mois postérieurement au rejet de la candidature, en privant l’opérateur de la possibilité d’exercer un référé précontractuel avant la signature du contrat, fait perdre à celui-ci la possibilité dont il disposait de pouvoir faire suspendre ou annuler la procédure de passation du contrat. Les arrêts du 8 février 2008 du Conseil d’Etat, dans une lecture combinée, font apparaître avec netteté l’obligation faite aux pouvoirs adjudicateurs de fournir une information fiable sur les voies et délais de recours susceptibles d’être engagés contre la procédure de passation d’un contrat avec un pouvoir adjudicateur. Visant a minima l’indication de l’instance chargée des recours et de la voie de recours qu’est le référé précontractuel, ou la mention du service auprès duquel pourront être obtenues les informations relatives à l’introduction des recours, l’exigence d’exhaustivité de ces mentions reste peu précise. La question de la soumission des contrats nationaux à ces dispositions devra en outre être tranchée, et cela en considération de l’obligation qui pèse sur les Etats de mettre en place une protection juridictionnelle effective même pour les marchés non soumis aux directives (cf communication de la Commission Européenne du 23 juin 2006).    
01/2008
CONCESSIONS D'AMÉNAGEMENT: L'INSÉCURITÉ JURIDIQUE PERSISTE
  Le doux rêve d’une sauvegarde par le législateur de la plupart des conventions publiques d’aménagement conclues avant 2005 est en passe d’être enterré. Après plusieurs solutions contradictoires de cinq tribunaux administratifs, c’est réunie dans sa formation plénière que la Cour administrative d’appel de Nantes a donné à la validation législative des conventions conclues avant 2005 sans mise en concurrence préalable ce qui ressemble à un coup de grâce. En jugeant, dans l’arrêt SOGEDIS, du 9 novembre 2004 (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, SOGEDIS, n°01BX00381) que les conventions publiques d’aménagement entraient dans le champ d’application des règles fondamentales posées par le Traité de l’Union, qui soumettent l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès, la Cour administrative d’appel de Bordeaux avait compromis la légalité de nombreuses conventions publiques d’aménagement, généralement conclues sans procédure préalable de publicité permettant la présentation d’offres concurrentes. Une telle situation a pu laisser penser, non sans une certaine naïveté, que l’intervention du législateur pouvait être utile pour valider les conventions en cours. C’est précisément pour répondre à cette attente qu’un amendement a été inséré au projet de loi relatif aux concessions d’aménagement , repris à l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, dont il résulte que : « Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés, en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l'aménageur n'a pas été précédée d'une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes :

 Les concessions d'aménagement, les conventions publiques d'aménagement et les conventions d'aménagement signées avant la publication de la présente loi (…) » L’article 11 de la loi assure-t-il pour autant la validité des conventions publiques d’aménagement conclues avant son entrée en vigueur ? Rien n’est moins sûr, à en croire les premières décisions rendues sur la question, malgré des hésitations jurisprudentielles . Deux questions se posent : La première est liée au contentieux administratif français qui oblige les requérants à saisir le juge de l’excès de pouvoir d’un acte détachable du contrat administratif ;  La seconde tient plus particulièrement à la conciliation du droit interne avec le droit communautaire et fait l’objet de divergences frontales entre les juridictions. Le Législateur a-t-il validé les actes détachables ? Les particularités du contentieux administratif veulent que la question de la validité des conventions publiques d’aménagement conclues avant 2005 soit soulevée par voie d’exception d’illégalité, dans le cadre d’un recours en excès de pouvoir engagé à l’encontre d’un acte détachable de la convention, antérieur ou postérieur. Or, les dispositions de l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 sont claires quant à leur champ d’application : seules sont validées, « en tant que leur légalité est contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité (…), les concessions d’aménagement (…) », à l’exclusion des actes administratifs intervenus préalablement à la conclusion de la concession. La validation qui résulte de la loi relative aux concessions d’aménagement devait-elle bénéficier aux actes détachables de la convention ? L’avocat général Kokott avait opté pour une interprétation littérale de l’article 11 dans l’affaire Auroux , écartant la loi qui ne devait pas s’appliquer à la délibération du conseil municipal dont elle était saisie. L’avocat renvoyait ainsi aux juridictions nationales l’examen des effets de la nullité éventuelle de la délibération approuvant la convention sur la validité de la convention elle-même. Retenant cette interprétation stricte, les tribunaux administratifs de Rennes, Lyon et Versailles ont annulé les délibérations des conseils municipaux portant approbation des projets de conventions publiques contestées devant eux. Pour ces trois juridictions, les conventions ayant été obtenues au terme d’une procédure ne permettant pas la présentation de plusieurs offres concurrentes en violation de l’article 7 de la directive 93/37/CEE, l’irrégularité qui affectait la procédure, et donc la convention, devait nécessairement se répercuter sur la légalité de la délibération approuvant la convention.Aucune disposition expresse de la loi du 20 juillet 2005 ne validait rétroactivement ces actes administratifs : l’annulation de la délibération s’imposait pour ces trois juridictions.Au contraire, la Cour administrative d’appel de Nantes, dans un arrêt rendu en formation plénière, a privilégié une interprétation large des termes de l’article 11 de la loi. Probablement plus proche de l’objectif poursuivi par le législateur, la Cour a retenu que la validation de la convention publique « emportait nécessairement le même effet à l’égard de la délibération du conseil municipal approuvant cette convention ». La convention, validée rétroactivement par la magie d’une fiction législative ne pouvait en effet avoir été conclue au terme d’une procédure illégale. Cette interprétation souple ne devait cependant pas conduire au maintien en vigueur de la convention publique d’aménagement dans l’affaire portée devant la Cour. Questions sur la portée de la validation de l’article 11 : « Considérant (…) que les dispositions précitées de l’article 11 de la loi, qui font obstacle à ce que puisse être invoquée la légalité d’une telle convention en tant qu’elle désigne un aménageur, sans que cette désignation ait été précédée de mesures de publicité et de mise en concurrence, emportent nécessairement le même effet à l’égard de la délibération du conseil municipal approuvant ladite convention »C.A.A. Nantes, 19 décembre 2007, M. et Mme Josse c/ Cne de Chavagne, n°06NT01078 et 06NT01087 Une question essentielle se posait en effet: une loi de validation allant directement à l’encontre des règles fondamentales du droit communautaire, qui imposent une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence pour tous les contrats conclus par des pouvoirs adjudicateurs, est-elle valide ? Le législateur pouvait-il déroger au droit communautaire ? L’impossibilité pour le législateur de déroger aux règles fondamentales du droit communautaire rend inutile toute validation, qu’elle vise la concession seule ou les actes qui en sont détachables, daus à faire application au droit communautaire de la solution admise par le conseil constitutionnel et la Cour Européenne des Droits de l’Homme selon laquelle un motif impérieux d’intérêt général peut justifier une validation. Or, aucune réponse ferme ne peut être déduite sur ce point des décisions des juridictions administratives, plongeant les titulaires de conventions publiques d’aménagement dans la plus grande insécurité juridique. Les tribunaux administratifs de Nantes et Paris ont ainsi pu retenir que la validation des conventions publiques déjà conclues est justifiée par un motif impérieux d’intérêt général reconnu par le droit communautaire . Un motif impérieux d’intérêt général : « Le législateur a entendu, par la validation législative ainsi opérée, limiter le trouble qui serait apporté au fonctionnement des services publics du fait de la remise en cause de l’ensemble des conventions d’aménagement qui ont été conclues avant la publication de cette loi en assurant la sécurité juridique de ces dernières ainsi que celle des opérations d’aménagement déjà réalisées ou engagées à ce titre ; qu’il s’ensuit que le législateur a pu, pour ce motif impérieux d’intérêt général reconnu par le droit communautaire et sans méconnaître les règles du droit communautaire applicables en matière de passation de conventions d’aménagement, procéder à la validation rétroactive des conventions publiques d’aménagement qui auraient été conclues en l’absence de procédure de publicité préalable» T.A. Paris, 7 décembre 2007, SARL Globe Invest, n°0604579 Refusant de céder à un souverainisme encore courant au sein des juridictions administratives, mais probablement plus respectueux du principe de primauté du droit communautaire, les tribunaux de Rennes, Versailles et Lyon, ainsi que la Cour administrative d'appel de Nantes ont expressément écarté les dispositions de l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, incompatibles avec le droit communautaire applicable.L’harmonie apparente de ces dernières solutions jurisprudentielles n’apporte cependant aucun réconfort au juriste : les divergences nettes qui ressortent des motifs de ces décisions ne permettent pas, à ce jour, d’identifier précisément l’incompatibilité au droit communautaire invoquée. Ainsi, alors que les tribunaux administratifs de  Rennes et Versailles ont pu se satisfaire d’une référence aux règles fondamentales posées par le Traité sur l’Union pour caractériser l’incompatibilité invoquée, au motif que ces règles « soumettent l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès à ces contrats », c’est la violation précise de l’article 7, 1° de la directive 93/37/CEE du 14 juin 1993 qui est retenue par le tribunal administratif de Lyon pour fonder sa décision. Encore le juge lyonnais limite-t-il la portée de l’incompatibilité ainsi identifiée, précisant par une double incise que l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 ne doit être écarté « qu’en tant que » - ou plus loin : « dans la mesure où » - il valide les conventions publiques d’aménagement signées avant le 21 juillet 2005, « dont la légalité serait contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ». La rédaction intermédiaire du juge d’appel nantais, qui retient que l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, parce qu’il a « pour objet de soustraire la passation des conventions publiques d’aménagement à toute procédure de publicité et de mise en concurrence », n’est pas compatible avec les « objectifs de la directive 93/37/CEE », prêtant moins à la critique, pourrait prospérer à l’avenir. Encore faut-il rappeler que toute convention d’aménagement n’est pas un marché de travaux relevant des directives ; il en est qui transfèrent le risque de l’opération. Dans tous les cas, l’illusion de sécurité juridique procurée par l’intervention du législateur en 2005 aura vécu. La porte est ouverte à la remise en cause de la validité des conventions d’aménagement conclues sans mise concurrence, et cela, y compris par les parties par voie d’exception, puisque le juge administratif ne considère pas que l’exécution antérieure du contrat fait obstacle à l’exception de nullité.    
01/2008
CONVENTIONS PUBLIQUES D'AMÉNAGEMENT: LA COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE NANTES A-T-ELLE MIS FIN À L'ILLUSION ?
  CAA Nantes, 19 déc. 2007, n° 06NT01078 et 06NT01087 CAA Bordeaux,10 janvier 2008, n° 05BX01147 et 05BX01167, Sarl Bébé Cristal La question de la légalité des conventions publiques d’aménagement conclues sans procédure de mise en concurrence préalable avant 2005 continue d’inquiéter les parties à ces conventions depuis l’arrêt Sodegis du 9 novembre 2004 (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, SOGEDIS, n° 01BX00381). L’illusion de sécurité qui a résulté de la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 (JO 21 juill.) relative aux concessions d’aménagement, expressément destinée à protéger les conventions en cours, est aujourd’hui sur la sellette. Après plusieurs jugements contradictoires, c’est réunie en assemblée plénière que la Cour administrative d’appel de Nantes a mis en échec cette illusion de validation. C’était cependant sans compter sur une nouvelle intervention de la Cour administrative d’appel de Bordeaux qui semble s’opposer radicalement à sa cousine vendéenne, en attendant la solution du Conseil d’Etat, auquel il eût sans doute été judicieux de renvoyer la question pour avis, dans le cadre de l’article L.113-1 du Code de justice administrative. I. Légalité des conventions publiques d’aménagement conclues sans procédure préalable La légalité des conventions publiques d’aménagement conclues sans procédure préalable est devenue plus que douteuse, depuis que la Cour administrative d’appel de Bordeaux avait jugé que lesdites conventions entraient dans le champ d’application des règles fondamentales posées par le Traité instituant la Communauté européenne, qui soumettent l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs à des obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès à ces conventions (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, SOGEDIS, n°01BX00381). Non sans une certaine candeur, le législateur avait cru pouvoir, à lui seul, sauver les conventions en cours. Un amendement avait ainsi été inséré au projet de loi relatif aux concessions d’aménagement , repris à l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, dont il résulte que : « Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés, en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l'aménageur n'a pas été précédée d'une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes :

 Les concessions d'aménagement, les conventions publiques d'aménagement et les conventions d'aménagement signées avant la publication de la présente loi (…) » La validité des conventions publiques d’aménagement conclues avant l’entrée en vigueur de ces dispositions n’était pourtant pas assurée. II. Qualification juridique des conventions au regard du droit communautaire Le risque communautaire a ressurgi en effet, lorsque l’avocat général Kokott, puis la Cour de justice des communautés européennes , ont affirmé qu’une convention publique d’aménagement est un marché public de travaux au sens de l’article 1er de la directive 93/37/CEE. L’obligation de mise en œuvre d’une procédure préalable de publicité et mise en concurrence qui résultait de cette qualification entraînait l’irrégularité de tous les actes préalables à la conclusion d’une convention publique d’aménagement. Tirant les conséquences de l’avis de la CJCE rendu sur la question préjudicielle qu’il avait posée, le tribunal administratif de Lyon annulait d’ailleurs la délibération du conseil municipal approuvant une convention publique d’aménagement dont il avait été saisi . La loi de validation de ces conventions publiques d’aménagement, soulevée par la commune de Roanne dans l’affaire Auroux et écartée par le juge communautaire au motif que le juge national était seul compétent pour apprécier les conséquences de cette loi, devait-elle conduire à renverser la solution de la CJCE ? Cela semble douteux. L’intérêt des premières décisions rendues sur la question , et tout particulièrement l’arrêt rendu par la formation plénière de la Cour administrative d’appel de Nantes dans l’affaire Joffe du 19 décembre 2007 , aussitôt contredit – du moins en apparence – par la 1ère chambre de la Cour administrative d’appel de Bordeaux dans une affaire SARL bébé Cristal et SARL Mod-Ma , n’en est que plus grand pour les parties aux conventions publiques d’aménagement en cours. Devant la Cour administrative d’appel de Nantes, comme dans l’affaire Auroux, la requête introduite par des tiers à la convention visait l’annulation de la délibération du conseil municipal de Chavagne approuvant la conclusion d’une convention publique d’aménagement. L’illégalité de cet acte détachable devait résulter de l’irrégularité de la procédure de passation de la convention publique d’aménagement, conformément à la jurisprudence Telaustria . Tel était d’ailleurs le sens du jugement du tribunal administratif de Rennes saisi en première instance. Se fondant sur les principes fondamentaux du droit communautaire qui soumettent la passation des contrats publics à des procédures transparentes permettant la soumission de plusieurs candidats, il avait annulé la délibération du conseil municipal, irrégulière dès lors qu’elle était intervenue en violation de ces principes. Il aurait été facile pour le juge d’appel nantais de confirmer la solution du juge de première instance. Constatant que la loi ne s’appliquait qu’aux conventions publiques d’aménagement et non aux actes détachables de ces conventions, le juge pouvait considérer que la délibération approuvant un acte intervenu irrégulièrement était lui-même entaché d’illégalité. La juridiction nantaise a cependant souhaité préciser la situation juridique à laquelle les parties aux conventions publiques d’aménagement en cours étaient soumises. La Cour s’est donc prononcée expressément sur la compatibilité de la loi de validation du 20 juillet 2005 au regard du droit communautaire. Un effort similaire pour se prononcer sur la légalité de la convention publique d’aménagement apparaît dans l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux du 10 janvier 2008. Dans cette affaire, le moyen tiré de la nullité de la convention publique d’aménagement n’avait pas été soulevé en première instance, devant le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion. Si la Cour de Bordeaux relève le moyen d’ordre public pour la première fois en appel, c’est pourtant pour l’écarter immédiatement, en se fondant sur l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005. Le motif retenu est particulièrement succinct. L’absence d’un autre moyen, qui n’est pas d’ordre public et n’avait pas été soulevé par les parties, a privé la juridiction bordelaise d’une décision qui aurait fait date, sonnant peut être – mais peut-on penser que la Cour aurait statué dans le même sens ? … - comme un mea culpa en souvenir de l’arrêt Sogedis … En effet, si les parties rappelaient que la convention publique d’aménagement signée le 17 janvier 2000 avait bien été validée par la loi du 20 juillet 2005, nul n’a semblé vouloir soulever le moyen tiré de l’inconventionnalité de la loi, dont les dispositions allaient directement à l’encontre des principes fondamentaux du droit communautaire en matière de passation des contrats avec des pouvoirs adjudicateurs. Aussi, tout en rappelant que le glas des conventions publiques d’aménagement n’a pas encore sonné, la Cour girondine a rendu un arrêt dont la portée restera somme toute limitée. La sécurité juridique pour les parties aux conventions publiques d’aménagement se fait toujours attendre, qui dépendra essentiellement de suites données au raisonnement du juge d’appel de Nantes.Ce raisonnement tient en deux temps. Dans un premier temps, la Cour indique que les dispositions de l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, en tant qu’elles valident les conventions publiques d’aménagement, emportent « nécessairement » le même effet à l’égard de la délibération du conseil municipal approuvant cette convention.Cette solution ne surprend pas, dans la mesure où elle correspond à la solution jurisprudentielle selon laquelle les dispositions législatives de validation font obstacle à ce que l’illégalité de l’acte validé puisse être utilement invoquée à l’appui d’un recours contre un acte détachable (CE, 27 avril 1998, Confédération des syndicats médicaux français, n° 185644, Rec.180).  Dès lors que la validation visait à la fois la convention publique d’aménagement et les actes détachables de cette convention, restait à savoir, dans un second temps, si la loi de validation était compatible avec les principes du droit communautaire qui imposent la mise en œuvre d’obligations minimales de publicité et de mise en concurrence préalablement à la conclusion de tout contrat passé par un pouvoir adjudicateur. III.Compatibilité de la loi du 20 juillet 2005 avec le droit communautaire Jugeant alors les dispositions de l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005 incompatibles avec « les objectifs de la directive 93/37/CEE » applicables aux marchés publics de travaux que constituent certaines conventions publiques d’aménagement, la Cour a exclu la validation par la loi de la délibération du conseil municipal dont elle était saisie. Il est remarquable que la Cour administrative d’appel n’ait pas évoqué l’existence d’un motif impérieux d’intérêt général propre à justifier l’application de la loi de validation de 2005, malgré l’incompatibilité de ses termes avec le droit communautaire. Ici encore, le moyen n’étant pas d’ordre public, on pourra regretter cette omission de la part des avocats des parties. Une telle solution avait pourtant été déjà retenue par les tribunaux administratifs de Nantes et Paris, et il aurait été intéressant de connaître l’avis de la Cour sur ce point. L’existence d’un motif impérieux d’intérêt général de nature à justifier la mise en œuvre de la loi incompatible avec le droit communautaire aurait d’ailleurs permis de prévenir une nouvelle question : quelles seront les suites de l’arrêt de la Cour administrative ? Une action en nullité contractuelle fondée sur l’illégalité de la délibération approuvant la convention publique d’aménagement est-elle envisageable ? La collectivité publique devra-t-elle procéder à une nouvelle attribution de la convention publique, en mettant en œuvre la procédure prévue par la loi de 2005 et son décret d’application n° 2006-259 du 31 juillet 2006 relatif aux conditions de passation des concessions d’aménagement ? Les spécialistes ont pourtant déjà relevé que ces nouvelles procédures, qui ne s’appliqueront qu’« aux concessions d’aménagement pour lesquelles le concessionnaire est rémunéré substantiellement par les résultats de l’opération d’aménagement », ne satisfont toujours pas aux exigences du droit communautaire (E. Fatôme et L. Richer, La procédure de passation des concessions d’aménagement, AJDA 2007, p. 409). La vie des concessions publiques d’aménagement n’est décidément pas un long fleuve tranquille …    
01/2008
ARRÊTS DU CONSEIL D'ÉTAT DU 8 AOÛT 2008 : L'ACHETEUR PUBLIC N'EST PAS TENU D'INDIQUER LE NIVEAU MINIMAL DE CAPACITÉ DES CANDIDATURES DÈS L'AVIS D'APPEL À LA CONCURRENCE
  L’allongement des délais de jugement des pourvois sur référés précontractuels par le Conseil d'Etat, ce délai ayant tendance à largement dépasser l’année, tandis que l’objectif du Conseil fut un temps, en 2000, de ne juger aucun référé précontractuel en plus de 6 mois, laisse planer le doute sur nombreuses procédures de passation quant à la légalité de mention, en présence de solutions divergentes des juges du référé précontractuel des tribunaux administratifs.C’est ainsi que le Conseil d'Etat vient seulement de trancher, par un arrêt du 8 août 2008 Centre Hospitalier Edmond Garçin, la question de l’obligation ou non de mentionner le niveau minimal de capacité au stade de l’avis d’appel à concurrence. Si le Conseil d'Etat avait déjà pu juger qu’il est « loisible au ministre (…) d’exiger (…) la détention par les candidats d’un niveau minimum de capacités financières et technique;» (Conseil d'Etat, 15 juin 2007, Ministre de la Défense, n°299391), cet arrêt, rendu sous l’empire du code des marchés publics dans sa version issue du décret de 2004, n’était pas transposable. Depuis l’entrée en vigueur du code des marchés publics dans sa version issue du décret de 2006, les juges du référé précontractuel ont rendu des ordonnances brillant par leur divergence.;Pour certains juges, les acheteurs publics étaient tenus de mentionner, dès l’avis d’appel public à la concurrence, les niveaux minimaux de capacité.L’omission de cette mention a coûté l’annulation complète de leur procédure à nombre d’acheteurs publics.Par exemple, le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Dijon avait jugé, par une ordonnance du 15 juin 2007: « qu’il résulte de ces dispositions (art. 52.I al3) que, lorsque l’engagement d’une procédure de passation du marché exige la publication d’un avis d’appel public à la concurrence, celui-ci doit comporter des précisions quant aux niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigées aux candidats (…); qu’en l’espèce, l’avis d’appel public à la concurrence produit au dossier ne fixe pas les niveaux de capacités professionnels, techniques et financières exigées des entreprises candidates ; que si cette information peut, au stade de l’avis d’appel public à la concurrence, être sommaire, elle doit exister et comporter des précisions minimales suffisantes pour informer les candidats sur les niveaux d’exigence requis;que cette omission entache d’irrégularité la procédure suivie » (Tribunal administratif de Dijon, 15 juin 2007, Société Matamore Software et Société SRCI, n°07-01172).;Les juges du référé précontractuel marseillais, versaillais, basse-terrien et clermontois devaient reprendre cette solution (Tribunal administratif de Marseille, ord., 18 juin 2007, Société Epuration Pompage Urbain et Rural;n°0703481, Tribunal administratif de Versailles, ord., 20 août 2007, Société PAPREC Île-de-France; n°0707973, Tribunal administratif de Basse-Terre, ord., 21 août 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n°06-707, Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, ord.; 26 octobre 2007, Société ISS Energie, n°071777).Le juge lyonnais était allé jusqu’à décider que l’acheteur public avait l’obligation de mentionner les capacités pour toutes les références, qu’elles soient techniques, financières ou professionnelles : «en l’espèce, les avis de marchés publics publiés (…) comportent seulement une mention afférente au niveau minimal exigé en matière technique mais sont muets sur les niveaux d’exigences requis s’agissant de la capacité professionnelles et financière  (…)  cette omission partielle, alors qu’elle ne procède pas d’un dispositif réglementaire modulable, méconnaît les obligation de publicité, de mise en concurrence et de transparence qui s’imposent aux pouvoirs adjudicateurs lors de la passation de leurs marchés publics » (Tribunal administratif, de Lyon, ord., 3 octobre 2007, Société Citec Environnement, n°070667). Quant au juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Strasbourg, il était venu préciser que les niveaux minimaux de capacités ne pouvaient être mentionnés par renvoi au règlement de consultation (Tribunal administratif de Strasbourg, ord., 6 novembre 2007, Société Tst-Robotics, n°0704868).Mais les solutions précitées, pour nombreuses qu’elles étaient, n’étaient pas constantes. L’illustration la plus marquante en est le changement d’avis du juge du référé précontractuel dijonnais, qui, après avoir sanctionné un acheteur public pour ne pas avoir mentionné dès l’AAPC les niveaux de capacité, devait rejeter une requête fondée sur ce moyen (Tribunal administratif de Dijon, ord.,18 octobre 2007, Société Decaux Mobilier Urbain, n°0702111). De même, par une ordonnance du 26 mars 2007, le Tribunal administratif de Lille a jugé que les dispositions des articles 45 et 53 du Code des Marchés Publics « éclairées par la directive n°2004/18 (…);», conféraient au « pouvoir adjudicateur la faculté d’exiger des candidats des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières » (Tribunal administratif de Lille, ordonnance du 26 mars 2007, Société Shanks Nord, n°0701645). Telle devait être également la position du juge niçois (Tribunal administratif de Nice, ord., 27 septembre 2007, Société GTS, n°0704734). On peut encore citer le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, (ord., 7 décembre 2007, Société Best Energies, n°07126415, ou celui de Montpellier (ord., 31 octobre 2007, Société Neuf Cegetel, n°0704131). C’est dans le sens de ce dernier courant que le Conseil d'Etat vient de trancher, se montrant, pour une fois, clément avec les acheteurs, par son arrêt Centre hospitalier Edmond Garcin. Le Conseil d'Etat juge que, si le pouvoir adjudicateur a l’obligation de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d’appel public à la concurrence, c’est à tord que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a jugé irrégulière la procédure de concours lancée par le centre hospitalier Edmond Garcin au motif que l’AAPC ne mentionnait pas les exigences minimales de capacités requises par le pouvoir adjudicateur. Pour le Conseil d'Etat, le pouvoir adjudicateur n’est donc pas tenu de préciser les exigences minimales de capacité requises dans l’AAPC. Cette solution a été reprise dans deux autres arrêts du même jour (Région de Bourgogne et Commune de Nanterre).    
01/2008
POUVOIRS DU MAIRE EN MATIÈRE DE RÉGLEMENTATION DE LA CIRCULATION DES QUADS
  L’article L 2122-24 du Code Général des Collectivités Territoriales confie au maire « l’exercice des pouvoirs de police », tandis que l’article L 2212-1 le charge de la police municipale .Il s’agit là d’un pouvoir propre du premier magistrat municipal qu’il est le seul à pouvoir mettre en œuvre, sous réserve de la possibilité d’en déléguer l’exercice à un ou plusieurs adjoints (art L 2122-18 du Code général des collectivités territoriales), ou, en cas d’absence ou d’empêchement de ceux-ci, à des membres du conseil municipal (CE 4 janvier 1995, Epoux Métras).Ainsi, le conseil municipal ne peut intervenir en matière de police municipale : d’une part, ses délibérations prises en matière de police à la place du maire sont illégales, et, d’autre part, le conseil municipal n’exerce aucun contrôle direct sur la manière dont le maire s’acquitte de sa tâche.  Par ailleurs, le maire ne peut se dessaisir du pouvoir de police municipale : les forces de police doivent être composées d’agents publics exerçant leur activité sous les ordres de l’autorité publique et ne sauraient être placées sous l’autorité de personne privées ou être remplacées par elles.Ce pouvoir de police n’est pas une compétence discrétionnaire du maire : celui-ci a l’obligation de prendre une mesure de police dès lors que celle-ci se révèle indispensable pour faire cesser un péril grave résultant d’une situation particulièrement dangereuse pour l’ordre public (CE 23 octobre 1959, Doublet). La police des voies  situées sur le territoire communal relève en grande partie de la compétence du maire Il ressort expressément de l’article L 2213-1 du Code Général des Collectivités Territoriales que le maire est compétent en matière de police de la circulation et du stationnement applicable sur les voies communales, ainsi que sur les portions de routes nationales et départementales situées à l’intérieur de l’agglomération.Le maire est donc l’autorité de police de droit commun en matière de police de circulation et de stationnement sur les voies ouvertes à la circulation publique qui se trouvent sur le territoire de la commune.Il faut entendre par l’expression « voies ouvertes à la circulation publique sur le territoire de la commune » trois catégories de voies : les voies appartenant au domaine public routier sur le territoire de la commune : ce sont les voies publiques sur le territoire communale (routes nationales, routes départementales et voies communales), les chemins ruraux (art  L 161-1 et art L 161-5 du Code la voirie routière), les voies privées ouvertes à la circulation publique. La police d’une partie des voies non-ouvertes à la circulation publique sur le territoire de la commune relève de la compétence du maire La police des voies non-ouvertes à la circulation publique situées sur le territoire de la commune, et notamment les voies affectées à un usage privé ou à un service public, ne relève pas automatiquement du maire. Cependant, ce dernier demeure compétent en ce qui concerne, d’une part, les places ou promenades appartenant au domaine public de la commune, et, d’autre part, les voies non-ouvertes à la circulation publique dans les espaces naturels. En l’espèce, dès lors que les quads utilisent des voies ouvertes à la circulation publique sur le territoire de la commune ainsi que des voies non ouvertes à la circulation publique mais dont la police relève des pouvoirs  du maire, ce dernier est en droit de réglementer l ‘utilisation de ces voies par ces véhicules au titre de ces pouvoirs de police municipale. Etendue des pouvoirs du Maire En tant qu’autorité de police administrative générale en charge de la police des voies sur le territoire de la commune, le maire  détient un pouvoir de limitation de la liberté de circulation Concernant la police des voies ouvertes à la circulation publique sur le territoire de la commune Concernant les voies ouvertes à la circulation publique, le principe est la liberté de circulation.Toutefois, cette liberté de circulation n’est pas absolue en ce sens qu’il est possible pour l’autorité de police d’en restreindre l’exercice. De manière générale, il ressort de l’article L 2212-2 du Code Général des Collectivités Territoriales que la police municipale a pour but la protection de l’ordre public, c’est-à-dire la sécurité, la tranquillité et la salubrité publiques. Ainsi en qualité d’autorité de police administrative générale, le maire peut donc prendre toutes mesures, individuelles ou réglementaires nécessaires au maintien de l’ordre public dans la commune. Par ailleurs et toujours en tant qu’autorité de police administrative générale, l’article L 2213-1 du Code Général des Collectivités Territoriales met à la charge du maire la police des voies ouvertes à la circulation publique sur le territoire de la commune. Ce dernier est donc compétent pour réglementer l’utilisation de celles-ci et, partant, éventuellement limiter les libertés qui s’y exercent, notamment la liberté de circulation.En outre, l’article L2213-2 prend soin de préciser les pouvoirs du maire en la matière : « Le maire peut, par arrêté motivé, eu égard aux nécessités de la circulation et de la protection de l'environnement Interdire à certaines heures l'accès de certaines voies de l'agglomération ou de certaines portions de voie ou réserver cet accès, à certaines heures, à diverses catégories d'usagers ou de véhicules (…) ».En l’espèce, le maire peut donc se fonder sur ses pouvoirs de police administrative générale qu’il tient des dispositions des articles L 2212-2 du Code Général des Collectivités Territoriales, relatif au pouvoir du maire en matière de police municipale, L 2213-1 et 2213-2 du Code Général des Collectivités Territoriales relatifs au pouvoir de police du maire en matière de police des voies ouvertes à la circulation publique sur le territoire de la commune, afin de réglementer et, partant, limiter la liberté de circulation des véhicules, notamment des quads, sur ces dernières. Police de certaines voies non-ouvertes à la circulation publique sur le territoire de la commune N’étant pas ouvertes à la circulation publique, la liberté de circulation n’y est pas le principe.Ainsi, concernant les plages ou les promenades non affectés  à la circulation publique, il est admis que le maire puisse en interdire la circulation à tous les véhicules, y compris aux véhicules riverains (CE 22 avril 1960, Berthier), et en réserver l’accès aux piétons.Par ailleurs, en ce qui concerne les espaces naturels, l’article 1er de la loi du 3 janvier 1991, relative à la circulation des véhicules dans les espaces naturels, pose un principe général d’interdiction de toutes circulation des véhicules dans les espaces naturels en dehors des voies ouvertes à la circulation publique, lequel est assorti de plusieurs exception notamment en ce qui concerne les propriétaires circulant à des fins privées sur des terrains leur appartenant (art 2 de la loi du 3 janvier 1991) .De plus, le maire, sur le fondement de l’article 5 de la loi précitée (art L 2213-4 du Code Général des collectivités territoriales), peut, « par arrêté motivé, interdire l’accès de certaines voies ou de certaines portions de voies ou de certains secteurs de la commune aux véhicules dont la circulation sur ces voies ou dans ces secteurs est de nature à compromettre  soit la tranquillité publique, soit la qualité de l’air, soit la protection des espèces animales ou végétales, soit la protection des espaces naturels, des espaces ou des sites ou leur mise en valeur à des fins esthétiques, écologiques, agricole, forestières ou touristiques.Dans ces secteurs, le maire peut, en outre, par arrêté motivé, soumettre à des prescriptions particulières relatives aux conditions d'horaires et d'accès à certains lieux et aux niveaux sonores admissibles les activités s'exerçant sur la voie publique, à l'exception de celles qui relèvent d'une mission de service public ».Dès lors, en l’espèce, le maire est fondé à faire usage des pouvoirs qu’il détient au titre de l’article L 2213-4 du Code Général des Collectivités Territoriales afin de limiter la circulation des quads dans certains lieux de l’agglomération ou sur certaines de ses voies. La mesure de police doit être justifiée, proportionnée, nécessaire et respecter le principe de légalité Le maire dispose d’un large pouvoir de définition de la mesure de police.Il a, dans la plupart des cas, le pouvoir, non seulement de déterminer les désordres à éviter, mais également de fixer les mesures pour ce faire.Toutefois, ce pouvoir n’est pas illimité.Une mesure de police administrative n’est légale, au plan interne, que si elle répond à trois conditions cumulatives : en premier lieu, la mesure de police doit être justifiée : celle-ci doit être prise soit pour le maintien de l’ordre public (sécurité, tranquillité, salubrité, moralité publiques) en cas de police administrative générale, soit, en cas de police administrative spéciale, conformément à sa finalité propre ; en second lieu, la mesure de police doit être strictement proportionnée aux intérêts en cause : Il ne doit pas y avoir de disproportion entre la gravité d’une restriction de police et le désordre qu’elle a pour but d’éviter.En d’autres termes, la mesure de police doit être en adéquation avec les faits qui l’ont motivé. En troisième lieu, la mesure de police doit être nécessaire, en ce sens que la mesure en cause doit être la moins contraignante possible pour prévenir efficacement le trouble : seule la mesure de police en cause doit être susceptible d’atteindre le but recherché, aucune autre mesure de police, moins contraignante, ne peut être aussi efficace (CE 19 mai 1933, Benjamin). Le Maire qui entend limiter la liberté de circulation de quads dans sa commune, doit veiller à ce que l’arrêté prescrivant cette restriction soit suffisamment motivé. Agissant en tant que titulaire de pouvoirs de police administrative générale, il peut se fonder notamment sur le souci de maintenir la tranquillité publique et/ou la sécurité publique dans la commune ou bien sur des considérations environnementales, ainsi que le permet l’article L 2213-2 du code général des collectivités territoriales. Par ailleurs, il convient d’être précis quant aux lieux et horaires concernés par cette réglementation afin que celle-ci n’apparaisse pas excessive  au regard du  but recherché par la mesure de police : bien que les interdictions générales et absolues ne soient pas en elles-mêmes prohibées, la légalité de telles mesures demeurent néanmoins plus difficile à démontrer au regard des conditions de nécessité et de stricte proportionnalité. Enfin, il convient de rappeler qu’une mesure de police, comme tout acte administratif, est soumise au respect de la légalité : elle ne saurait méconnaître les normes qui lui sont supérieures : dans le cas des mesures de police administrative, l’autorité administrative compétente doit concilier les nécessités de l’ordre public avec le respect des principes sources de la légalité de l’action administrative. À ce titre, la mesure de police doit respecter le principe à valeur constitutionnel d’égalité : celle-ci ne doit pas être discriminatoire en ce sens qu’elle ne s’appliquerait pas de la même manière à un ensemble de situations pourtant identiques. Dans ce cadre, afin que la réglementation envisagée n’encourre pas l’illégalité, il paraît judicieux de ne pas viser expressément, dans l’arrêté, les quads, mais de s’appuyer davantage sur des données objectives telles que le niveau sonore ou le taux de rejet de dioxyde de carbone des véhicules. Cette analyse des pouvoirs du maire en matière de réglementation de la circulation des quads sur le territoire de la commune est confirmée par une circulaire du ministre de l’écologie et du développement durable du 6 septembre 2005, relative à la circulation des quads et autres véhicules à moteur dans les espaces naturels, laquelle comporte notamment, en son annexe n°5, un guide de rédaction d’un arrêté municipal.    
01/2007
AVIS D'APPEL PUBLIC À LA CONCURRENCE : L'ACHETEUR PUBLIC DOIT INFORMER LE CANDIDAT DE SON DROIT À EXERCER UN RÉFÉRÉ PRÉCONTRACTUEL
  Le référé précontractuel connaît des modes. Parmi celles en vogue depuis plusieurs mois, la rubrique « recours » des avis de publicité. Si le modèle communautaire standard d’avis de marché comporte une rubrique VI.4 intitulée « Procédures de recours », elle-même subdivisée en trois sous-rubriques dénommées respectivement « Instance chargée des procédures de recours » (VI.4.1), « Introduction des recours » (VI.4.2) et enfin « Service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours » (VI.4.3), le modèle d’avis de publicité national, publié en annexe de l’arrêté du 28 août 2006, ne comporte quant à lui qu’une seule rubrique 28 intitulée « Instance chargée des procédures de recours et auprès de laquelle des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours ». Le juge administratif français a-t-il tiré les conséquences du refus par les pouvoirs publics français de la reprise et du calque du modèle communautaire ? 1. L’illégalité de l’omission de la rubrique dans l’AAPC Une chose paraît acquise, le juge du référé précontractuel considère aujourd’hui que l’omission pure et simple de la rubrique recours dans l’avis public d’appel à la concurrence constitue une atteinte aux obligations de publicité et de mise en concurrence. (Voir en ce sens Tribunal Administratif de Toulouse, ordonnance du 12 octobre 2006, Société Teamnet c/ Ville de Toulouse, Moniteur des Travaux publics 1er décembre 2006 ;). 2.Quelles sont les rubriques à remplir ? Jusqu’à très récemment, les juges du référé précontractuel apportaient des solutions divergentes.  Certains considéraient, qu’outre la rubrique VI.4.1, il fallait également compléter soit la rubrique VI.4.2 portant sur l’instance chargée des procédures de recours, soit la rubrique VI.4.3 relative au service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction du recours (Tribunal administratif de Limoges, ordonnance, 26 février 2007, Société FM développement, req. n°0700172 ; Tribunal administratif d’Orléans, Ordonnance 3 mai 2007, Sté Signature c/ Conseil Général du Cher, req. n°0701364) D’autres, ont au contraire jugé que le pouvoir adjudicateur avait le choix « entre l’indication de l’instance chargée des procédures de recours et l’indication du service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours » (Tribunal administratif de Paris, Ordonnance, 23 février 2007, Société Clear Channel France, req. n°0701657). Le doute sur la solution à adopter par les pouvoirs adjudicateurs semblait dissipé puisque le Conseil d’Etat a eu récemment l’occasion de  se prononcer sur ce point en particulier. Il a en effet jugé « qu'il résulte de ces dispositions que les acheteurs publics ne sont pas tenus de renseigner dans l'avis de marché, la rubrique VI.4.2 relative aux délais d'introduction des recours dés lors qu'ils ont précisé, au titre de la rubrique VI.4.3 les coordonnées du service auprès duquel ces renseignements peuvent être obtenus » (Conseil d’Etat 15 juin 2007, Société SIDES, req. n°300097). En d’autres termes, les pouvoirs adjudicateurs doivent s’astreindre à remplir outre la rubrique VI.4.1, une des deux autres que sont les rubriques VI.4.2 et VI.4.3. Cependant, dans une ordonnance du 16 octobre 2007, le Tribunal administratif de Lille vient d’apporter une nouvelle précision d’importance. Il a en effet jugé « que l’absence de  précisions relative à l’introduction des recours, n’est pas supplée par la rubrique VI.4.3 (…) » (Tribunal administratif de Lille, Ordonnance, 16 octobre 2007, Société CBS Outdoor, req. n°0706220).  Ceci semble signifier qu’il n’y a même plus le choix entre la rubrique VI.4.2 relative aux délais d'introduction des recours et la rubrique VI.4.3 relative au service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction du recours, seule cette dernière devient facultative.  3.Sur le degré de précision des indications à fournir. En ce qui concerne la sous-rubrique VI.4.1 relative à l’instance chargée des procédures de recours, il a été récemment indiqué par des commentateurs autorisés que, « dans la plupart des cas on trouvera donc mentionné ici le tribunal administratif territorialement compétent, la soumission au code des marchés publics emportant qualification administrative du contrat et donc compétence des tribunaux administratifs » et par contre si le juge judiciaire est compétent il faudra alors le préciser expressément (Voir en ce sens Hervé Letellier et Philippe Proot, Contrats et Marchés publics, n°8, août-septembre 2007, p. 9). Il convient de préciser que les informations relatives au tribunal administratif doivent être précises et complètes, puisque le juge des référés de Cergy-Pontoise a déjà pu juger que « l’avis de publicité est incomplet dans la mesure où il n’indique pas de façon précise l’instance chargée des procédures de recours ni le service auprès duquel les renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours » et de rajouter que « l’avis d’appel public à la concurrence qui se borne à indiquer comme instance chargée des procédures de recours « Tribunal administratif » sans mentionner l’ensemble de ses coordonnées, ne satisfait pas aux prescriptions telles que définies au règlement communautaire » (Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, Ordonnance, 8 juin 2007, Société Matfor et Société Augagneur, req. n°0705444).On relève une ordonnance du Tribunal administratif de Paris dans laquelle le juge a précisé que les renseignements sur l’organe chargé des procédures de médiation ne devaient être fournis que « lorsqu’une telle procédure est prescrite par l’acheteur public » (Tribunal Administratif de Paris, ordonnance, 22 mars 2007, Société Unilog IT Services, req. n°0703033/3).Cette interprétation ne semble pas être partagée par tous les tribunaux administratifs puisque, dans l’ordonnance précitée du juge des référés du Tribunal administratif de Lille, il a jugé que « les candidats doivent être informés de l’ensemble des procédures de recours, qu’elles soient contentieuses, gracieuses ou de médiation (…)» (Tribunal administratif de Lille, Ordonnance, 16 octobre 2007, Société CBS Outdoor, req. n°0706220). En conséquence, et dans un souci de prudence pour les pouvoirs adjudicateurs, il paraît préférable qu’ils indiquent expressément si il y a ou non un organe chargé des procédures de médiation, et si la réponse est positive, de l’identifier expressément.  De la même façon, l’avis ne doit pas induire les soumissionnaires en erreur. Si cela n’a pas été jugé à notre connaissance, on peut penser, par exemple, que la mention dans la rubrique « médiation », du comité consultatif de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics, trompe le candidat.  En effet,  selon l’article 5 du décret du 3 septembre 2001 qui dispose que « Le comité peut être saisi soit par la personne responsable du marché, soit par son titulaire », le comité n’est compétent que pour les litiges relatifs à l’exécution du contrat, et non à sa passation. En ce qui concerne l’introduction du recours (sous rubrique VI.4.2), l’état du droit vient d’être récemment précisé par cette même ordonnance du Tribunal Administratif de Lille. Selon le juge lillois, « les renseignements relatifs aux voies et délais de recours doivent être obligatoirement mentionnés dans les avis d’appel public à la concurrence, qu’ils soient communautaires ou nationaux (…) ; qu’ainsi, la mention des voies et délais de recours exigée par les modèles communautaires d’ « avis de marchés » concerne bien les modalités d’organisation de la procédure de passation des marchés». Et de rajouter que « les candidats devaient être informés de l’ensemble des procédures de recours » Le juge du référé précontractuel impose ainsi à l’acheteur public de porter à la connaissance du candidat  l’intégralité des moyens de contestation du marché. Ainsi, au cas d’espèce il a été jugé que «lorsque le pouvoir adjudicateur remplit la rubrique « introduction des recours», il a l’obligation d’apporter toute précision sur la nature des différents recours que les candidats ont la faculté de former, ainsi que sur les délais d’introduction de ces recours ; que la seule indication, sans plus de précisions, relative à la possibilité de former dans un délai de deux mois le recours, sans mentionner le recours ouvert devant le juge des référés précontractuels (…)est insuffisante au regard des exigences de la directive 2004/18/CE ». En outre, à l’interrogation sur le fait de savoir si en plus du référé précontractuel, il devait être mentionné le recours pour excès de pouvoir, le recours de plein contentieux mais aussi la nouvelle voie de droit créée par l’arrêt Société Tropic travaux signalisations du 16 juillet 2007, la réponse semble donc être positive. De cette façon, l’ordonnance du Tribunal administratif de Paris dans laquelle, il a été estimé que la seule indication du délai de deux mois pour un éventuel recours au fond suffisait en plus des précisions relatives au référé précontractuel, semble aujourd’hui être contredite, pour ne pas dire déjà désuète (Tribunal Administratif de Paris, ordonnance, 22 mars 2007, Société Unilog IT Services, req. n°0703033/3). Enfin, en ce qui concerne la rubrique VI.4.3, relative aux services auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours, il paraît judicieux que le pouvoir adjudicateur mentionne de façon précise et complète les références sur les services du tribunal compétent (voir en sens, Hervé Letellier et Philippe Proot, Contrats et Marchés publics, n°8, août-septembre 2007, p. 9).    
01/2007
MARCHÉS DE MOBILIER URBAIN: ILLÉGALITÉ DU JUGEMENT DES OFFRES SUR LE CRITÈRE DU PRIX
  La spécificité du paiement dans le cadre des marchés de mobiliers urbains, donne à nouveau lieu à une jurisprudence innovante. Ce paiement, qui n’émane pas de la collectivité, mais de l’annonceur qui finance par son affichage publicitaire le prix du marché de mobilier, avait donné lieu à une hésitation jurisprudentielle sur la nature de marché des contrats ainsi conclu, hésitation tranchée depuis les arrêt Decaux (Conseil d'Etat, Assemblée, 4 novembre 2005 Société Jean-Claude Decaux, n°247298). Le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Nice, dans une ordonnance du 22 novembre 2007 (Société CBS Outdoor c/ Commune de Toulon, ord., req. n°0705774-91), vient enrichir la matière quant à la place à accorder au jugement sur le critère du prix dans le cadre de ces marchés atypiques. La ville de Toulon avait lancé une procédure d’appel d’offre ouvert en vue de l’attribution d’un marché d’une durée de dix ans portant « sur la mise à disposition, installation, entretien et maintenance de mobiliers urbains d’information supports ou non de publicité ». L’avis d’appel public à la concurrence indiquait que le critère du prix était affecté d’une pondération importante, de 50%. Dans l’acte d’engagement, le montant du marché que devait renseigner le candidat était défini « comme le montant global forfaitaire par année ».Le CCTP précisait, quant à lui, que le candidat devait établir ce montant en fonction d’une redevance domaniale de seulement 208 000 euros, du coût des prestations à réaliser et des recettes publicitaires qu’il encaisserait au titre de l’exploitation commerciale de mobilier urbain. Au regard du choix d’une telle pondération du prix, on comprend immédiatement le problème qui se pose en ce que justement dans ce type de marché le candidat peut ne pas proposer de prix, ou plus exactement comme le précise le juge du référé du Tribunal administratif de Nice, le candidat « peut renoncer à demander au titre de ce prix une quelconque somme à la collectivité publique ».Attribuer un coefficient d’une telle importance au prix alors que les candidats remettraient une proposition en tout état de cause d’un montant très faible, pouvait surprendre. Le juge du référé précontractuel niçois a considéré « que la mise en œuvre d’un tel critère ne permet pas une comparaison de la valeur réelle des offres et donc la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse ; que ce critère de prix retenu n’est pas pertinent au regard de l ‘objet du marché et de ses conditions d’exécution dès lors, il est de nature à fausser le jeu de la concurrence ».Cette solution inédite ne s’inscrit pas moins dans la ligne jurisprudentielle tracée, tant par la Cour de Justice des Communautés européennes, que par le Conseil d’Etat. La première exige que les critères choisis par le pouvoir adjudicateur doivent notamment être liés à l’objet du marché (Cour de Justice des Communautés Européennes, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff. C-513/99 Le second a déjà jugé, qu’en matière de marchés de mobilier urbain, pour déterminer quelle offre était économiquement la plus avantageuse, il était pertinent et justifié de pas retenir le critère du prix comme critère d’attribution du marché dans la mesure où « le marché ne se traduisait par aucune dépense effective pour la collectivité publique et que cette dernière avait décidé, ainsi qu’elle pouvait le faire, de fixer elle même le montant le montant de la redevance d’occupation domaniale (…) »(Conseil d’Etat, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, req. n°280197).Il résulte de cette jurisprudence, que dans les marchés de mobilier urbain, se fonder sur le critère du prix pour attribuer le marché, en lui conférant en plus la valeur la plus importante, rend impossible de déterminer objectivement quelle serait l’offre économiquement la plus avantageuse. En conclusion, l’ordonnance du Tribunal administratif de Nice rassurera ceux qui s’insurgent contre la tendance du juge des référés précontractuel à vouloir trop s’attacher aux arguments faciles tirés des irrégularités formelles. Cette ordonnance est la preuve qu’en référé, une procédure de passation peut aussi trouver à s’annuler sur de vrais arguments de fond faisant potentiellement grief aux candidats.    
01/2007
LÉGALITÉ DE LA FACTURATION D'UNE PRIME FIXE PAR LOGEMENT RACCORDÉ AU RÉSEAU D'EAU POTABLE
  Voilà une décennie que la loi sur l’eau de 1992 est entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, et c’est seulement aujourd’hui que l’on peut considérer qu’est définitivement réglée, après des années d’âpres combats opposant distributeurs d’eau et consommateurs, mais aussi d’hésitations jurisprudentielles, la question de la légalité de la facturation d’une prime fixe par logement raccordé au réseau d’eau. Il faut reconnaître que la loi sur l’eau de 1992 est laconique et ambiguë en ce qui concerne la facturation de la partie fixe de l’abonnement à l’usager. Le premier alinéa du II de son article 13 dispose que « toute facture d’eau comprendra un montant calculé en fonction du volume réellement consommé par l’abonné à un service de distribution d’eau et pourra, en outre, comprendre un montant calculé indépendamment de ce volume, compte tenu des charges fixes du service et des caractéristiques du branchement ». La légalité de la facturation d’une partie fixe ne posait aucune difficulté s’agissant des logements individuels possédant leur propre compteur d’eau, puisque la facturation à chaque abonné d’un montant « calculé indépendamment [du] volume » est prévue. Mais nombreuses sont les copropriétés qui ne possèdent qu’un seul compteur d’eau collectif –ce qui est au demeurant interdit dorénavant par la loi SRU-, la copropriété se chargeant de régler le distributeur d’eau et de répercuter dans les charges ce montant, sans qu’il soit tenu compte de la consommation réelle de chaque logement.Le tarif de l’eau peut-il, dans ce dernier cas, prévoir la facturation d’une partie fixe par unité de logement, ou doit-il associer la partie fixe à la présence d’un compteur ? La question n’allait pas tarder à se poser, mais sa réponse fut retardée par des difficultés procédurales et des hésitations jurisprudentielles. La question de la compétence juridictionnelle, frein aux solutions sur le tarif de l’eau Comme tout service public industriel et commercial, le service public de la distribution d’eau potable est soumis à un régime juridique mixte composé : d’une part, d’un rapport de droit privé entre l’usager et le service,  et d’autre part, d’un régime de droit public pour la fixation des conditions, notamment tarifaires, de fonctionnement du service. Ces conditions de fonctionnement peuvent être déterminées par acte administratif unilatéral au cas où le service est exploité en régie (ex. : Conseil d'Etat, 30 décembre 2002, Commune de Quaix-en-Chartreuse) ou par un contrat dans l’hypothèse où le service est délégué. Dans ce dernier cas, les clauses tarifaires du contrat sont qualifiées de clauses réglementaires et peuvent être, de ce fait, soumises à l’appréciation du juge administratif sur recours d’un tiers ayant intérêt à agir, notamment par la voie d’une question préjudicielle. La juridiction judiciaire est donc incompétente pour connaître de la légalité des tarifs d’un contrat de délégation de service public. En effet, si les relations individuelles entre un service à caractère industriel et commercial et ses usagers relèvent de la compétence du juge judiciaire, l’interprétation ou l’appréciation de la validité des clauses tarifaires du contrat d’affermage sont de la compétence administrative. C’est ce qu’a jugé depuis longtemps le tribunal des conflits : « le contrat d’abonnement au service des eaux conclu avec une société concessionnaire de ce service public industriel et commercial se trouvant, du fait de sa nature même, soumis en ce qui concerne l’ensemble de ses stipulations à un régime de droit privé, les litiges découlant de ces stipulations sont de la compétence des tribunaux judiciaires, sous réserves, le cas échéant, des questions préjudicielles relevant des juridictions administratives, dans l’éventualité notamment où la solution du litige dépendait de l’appréciation de la légalité de l’une des stipulations intervenues entre la commune et son concessionnaire » (Tribunal des conflits, 2 mai 1977, Paraïso, Recueil Lebon p. 739) Lorsque le service de l’eau est délégué, c’est le contrat qui fixe par des « clauses réglementaires » le tarif et la formule d’indexation de celui-ci C’est ce qu’explique par exemple la Cour administrative d'appel de Lyon dans un arrêt du 20 mai 1999, Comalait : « [considérant] qu’il n’appartient qu’au conseil municipal d’établir le tarif d’un service public communal ; que lorsqu’un service public communal a fait l’objet d’une délégation de service public, la détermination du prix du service ou du montant de la redevance ne peut être laissée à la discrétion du concessionnaire ;» (Cour Administrative d’Appel de Lyon, 20 mai 1999, SA Comalait, AJDA 20 novembre 1999, p. 945) Cette solution apparemment évidente le devient étrangement moins à l’examen de l’abondante jurisprudence rendue en matière de tarifs de l’eau. Ainsi, même si l’apparence peut être trompeuse, lorsque le paiement de factures d’eau est débattu devant une juridiction, le justiciable qui soulève l’illégalité de la facturation d’un terme fixe par logement conteste les modalités générales de calcul des tarifs de l’eau et non l’application qui en a été faite par les factures. Le tarif de l’eau présentant un caractère réglementaire, les juges de l’ordre judiciaire, qui ne peuvent, comme l’a rappelé la Cour de Cassation (Cour de Cassation, 16 février 1999, SA Agur, Req. n°W97-10.205), en raison du principe de séparation des pouvoirs, apprécier la légalité d’un acte administratif réglementaire, doivent se déclarer incompétents. Ce principe évident doit être régulièrement rappelé par les juridictions, et donne lieu à débat, certains justiciables essayant de trouver des prétextes pour échapper à la compétence de la juridiction administrative, peut-être pour échapper à la lenteur de cette dernière. Par exemple, des usagers de l’eau de la commune de Romilly soutenaient ainsi devant le tribunal d'instance de Puteaux qu’en contestant une augmentation des tarifs de l’eau, c’était « les modalités d’application du tarif (…) qui constituaient l’objet du litige. »,  arguant d’une absence, selon eux, de fondement des augmentations du tarif, qu’ils dissimulaient sous une application individuelle à leur facture. Le Tribunal d’instance ne s’y est pas trompé, en jugeant «qu’il n’est pas contesté que la facturation pratiquée par le fermier correspond aux dispositions contractuelles ;qu’en conséquence, en contestant la facturation pratiquée (…), les demandeurs fondent leurs prétentions sur la question de la validité de ces clauses, qu’il convient donc de se déclarer incompétent pour connaître de ce litige au profit des juridictions de l’ordre administratif ». Cependant, la solution peut parfois surprendre d’avantage. Un autre tribunal d’instance, celui de Vernon, avait statué en sens contraire, et il a fallu que la Cour d’appel de Rouen, dans un arrêt le 9 août 2000, casse la décision en jugeant que des éléments relatifs à la fixation du tarif de l’eau ne pouvaient être demandés au juge civil des référés, motif pris de ce que « la contestation relative à un contrat d’affermage dans ses clauses tarifaires ne peut être présenté que devant le juge administratif ». Mais parfois, des juridictions de l’ordre judiciaire ont tout simplement préféré statuer… sur la légalité des tarifs, alors que la question n’avait pas encore été tranchée, ni par le Conseil d'Etat, ni par la Cour de Cassation. Par exemple, le tribunal de commerce de Bordeaux, dans un jugement du 16 octobre 2001, Société Régionale Aquitaine d’exploitation touristique (n° R.G. 1997F01685), préféra rejeter l’exception d’incompétence soulevée par le délégataire de la distribution d’eau dont la facturation était contestée au motif que « le service de la distribution d’eau potable et d’assainissement relève de la catégorie des services publics industriels et commerciaux. Les contrats passés entre ces services et leurs usagers relèvent du droit privé et de la compétence des juridictions judiciaires » Statuant au fond, le tribunal estima que « sur la commune d’Hourtin à vocation touristique, les immeubles utilisés seulement quelques semaines peuvent être nombreux et peuvent avoir nécessité une mise en place et un dimensionnement particulier des infrastructures d’alimentation en eau et d’assainissement : il apparaît donc équitable que les usagers de ces immeubles participent au financement des charges fixes même s’ils utilisent peu le service d’eau et d’assainissement ». Les juridictions judiciaires s’estimant compétentes pour apprécier la validité des partie fixes du tarif de l’eau ne sont pas isolées. Le tribunal de commerce de Béziers, dans un jugement du 17 décembre 2001, Boisset, retint également sa compétence… mais dégagea une solution contraire à celle de son homologue bordelais sur le fond. Cette décision fut même confirmée par la Cour d’appel de Montpellier puis par la Cour de Cassation.D’autres juridictions judiciaires choisirent la voie de la question préjudicielle Ainsi, le tribunal de grande instance de Perpignan, devant qui était soulevée, par un syndicat de copropriétaires, l’illégalité d’un avenant à un contrat de délégation de la distribution d’eau stipulant que  « pour les immeubles collectifs ayant un compteur général à l’entrée, la prime fixe facturée sera égale à autant de fois la prime fixe de base qu’il y a de copropriétaires dans l’immeuble « , choisit par jugement du 2 février 1999 de poser à la juridiction administrative une question préjudicielle : « Il est donc demandé à la juridiction administrative de dire si le nombre d’appartements desservi par un même contrat d’abonnement est constitutif des caractéristiques du branchement ». Le Tribunal administratif de Montpellier, aussitôt saisi, ne s’est prononcé que cinq ans plus tard. Finalement, la Cour de Cassation, alors que de nombreuses questions préjudicielles restaient pendantes, a reconnu que la solution de la légalité de la prime fixe liée au nombre d’appartement était si évidente qu’elle pouvait être appliquée directement par le juge judiciaire sans même qu’une question préjudicielle soit nécessaire. (Cass. 6 mai 2003, n°01-00728). Cette complexité procédurale explique la spécificité des décisions en matière de tarif de l’eau. Elle est tout d’abord  à l’origine de la lenteur avec laquelle la loi sur l’eau de 1992 a été interprétée de manière définitive par le juge administratif. Elle explique également la multiplication d’arrêts rendus par le Conseil d'Etat, les juridictions judiciaires ayant posé des questions préjudicielles pendant que d’autres question préjudicielle se trouvaient en attente de règlement devant des tribunaux administratifs. Enfin, le caractère non tranché pendant plusieurs années de certaines questions liées à l’interprétation de la loi sur l’eau est probablement à l’origine d’ardeurs procédurales de certains requérants, qui espéraient faire déclarer illégal un tarif de l’eau. Cette imbrication des procédures judiciaire et administrative explique également que le Conseil d'Etat a eu l’occasion, en rendant des arrêts relatifs au tarif de l’eau, de trancher certains litiges de procédure. Par exemple, dans son arrêt du 17 octobre 2003, Syndicat des copropriétaires de la résidence Atlantis (req. n° 247-747), le Conseil d'Etat a eu à connaître d’une question préjudicielle en appel d’un jugement du tribunal administratif de Montpellier. Il convient de rappeler que l’appel d’un jugement rendu sur une question préjudicielle relève, en application de l’article R351-2 du code de justice administrative, de la compétence du Conseil d'Etat. Cette règle, dont on constate au fil des contentieux qu’elle est ignorée de presque tous les appelants, a heureusement permis aux litiges relatifs à la légalité des tarifs d’eau de ne pas durer encore davantage. Mais voilà qu’en cours de procédure d’appel, la cour d’appel de Montpellier, si elle a confirmé la question préjudicielle du juge judiciaire de première instance, a étendu cette dernière en soumettant au juge administratif la conformité au code général des collectivités territoriales de certaines stipulations du traité d’affermage du service de l’assainissement.  Fallait-il, dans ces conditions, que le tribunal administratif se prononce sur l’extension de la question préjudicielle alors qu’il avait déjà tranché la question posée par le tribunal de grande instance ? Le Conseil d'Etat a estimé que « pour des considérations de bonne administration de la justice » que l’on comprend aisément, il lui appartenait de se prononcer sur la question posée à la juridiction administrative « dans toute l’étendue que lui a donnée la cour d’appel de Montpellier » bien que le tribunal administratif n’ait pas pu en connaître. La modification d’une question préjudicielle en appel par le juge judiciaire peut être répercutée en cour d’appel au juge administratif. S’il a fait preuve de souplesse quant à la formulation de la question préjudicielle posée, le Conseil d'Etat a eu l’occasion, par ce même arrêt, de rappeler que le rôle du juge administratif était strictement cantonné, lorsqu’il statue sur une question préjudicielle, à la question posée par le juge judiciaire. C’est ainsi que des motifs d’illégalité de la clause sur la légalité de laquelle portait la question préjudicielle ont été déclarés irrecevables par le Conseil d'Etat au motif que ce chef d’illégalité n’était pas de ceux soumis à la juridiction judiciaire, sur lesquels celle-ci avait demandé au  juge administratif de trancher. Le Conseil a estimé « qu’il n’appartient pas à la juridiction administrative de trancher des questions autres que celles qui lui ont été renvoyées par l’autorité judiciaire ; que, par suite, le syndicat des copropriétaires de la résidence Atlantis et les autres syndicats de copropriétaires ne sont pas recevables à soumettre au Conseil d'Etat les moyens tirés de ce que la progression de la part fixe de l’abonnement serait sans relation avec les charges fixes pesant sur la Sautlepar ». On comprend que de nombreux litiges relatifs à la légalité de tarifs de l’eau demeurent pendants, alors que les questions de fond peuvent paraître résolues de longue date. Sur le fond, en effet, le Conseil d'Etat a fixé sa jurisprudence par plusieurs arrêts. Une solution au fond progressivement précisée par le Conseil d'Etat En 1996, dans son arrêt Syndicat de copropriété « La Balme », le Conseil d'Etat a tout d’abord jugé légaux des tarifs fixant « pour l’eau potable comme pour l’assainissement, outre une partie « consommation », une partie dite « abonnement » ; que celle-ci comprend elle-même, d’une part, un « terme fixe » d’un montant, pour les abonnés particuliers, de 40 francs et, pour les abonnés propriétaires ou syndics de copropriété d’immeuble collectifs, de la même somme de 40 francs » (Conseil d’Etat, 16 février 1996, Syndicat de copropriété La Balme, Req. N° 141485) En 2000, le Conseil d'Etat a précisé la solution dégagée en 1996, en considérant que « les dimensions du branchement des immeubles collectifs sont fonction du nombre d’appartements à desservir de sorte qu’un sort différent fait aux propriétaires d’appartements selon qu’ils bénéficient ou non d’un compteur individuel, ne serait pas justifié  (Conseil d'Etat, 19 avril 2000, Commune de la Bresse, Req. N° 157920) Dans son arrêt Syndicat des copropriétaires de la résidence Atlantis, en 2003, le Conseil d'Etat a jugé que « les caractéristiques propres à chaque immeuble, notamment le nombre de logements qu’il comporte, sont au nombre des caractéristiques de branchement au sens des dispositions précitées de la loi sur l’eau ». Enfin, l’arrêt du 25 juin 2003, Commune des Contamines-Monjoie est très complet : « en premier lieu, ces dispositions n’obligent pas les assemblées délibérantes des collectivités publiques ou établissements publics dont relève le service d’eau et d’assainissement à instituer un tarif uniforme par mètre cube prélevé ; qu’elles peuvent légalement instituer un tarif dégressif ou progressif, en fonction des tranches de consommation ; ​ en deuxième lieu, une telle progression peut résulter de l’institution d’un tarif d’eau et d’une redevance d’assainissement comportant une partie fixe et une partie proportionnelle au volume d’eau prélevé ; (…) la commune des Contamines-Montjoie pouvait, d’une part, comme l’y autorise le II de l’article 13 de la loi du 3 janvier 1992, prendre en considération, dans la tarification qu’elle devait adopter, les caractéristiques particulières du branchement, au nombre desquelles elle pouvait retenir le nombre d’appartements desservis et leur mode d’occupation, qui ont une incidence sur l’importance des besoins en eau d’un immeuble collectif, indépendamment de son régime de propriété, et à cette fin, instituer une partie fixe d’un montant calculé en fonction du nombre des locaux distincts desservis par un même branchement d’immeuble collectif, qu’il soit ou non en copropriété ». Il apparaît ainsi que le nombre d’appartements desservis par un même contrat d’abonnement est constitutif des caractéristiques du branchement visées par la loi du 3 janvier 1992. Il est donc légal de facturer une prime fixe par logement, que ce dernier dispose ou non d’un compteur individuel.    
01/2007
LE BAIL EMPHYTÉOTIQUE ADMINISTRATIF EST-IL SOUMIS AU DROIT COMMUNAUTAIRE ?
  Le refus par le législateur de saisir l’opportunité de la réforme du code des propriétés publiques pour fournir un cadre juridique à la passation des baux emphytéotiques, laissait les pouvoirs adjudicateurs dans la plus grande incertitude.La Communauté urbaine de Bordeaux vient d’en faire l’amère expérience devant le juge des référés du Tribunal administratif de Bordeaux (Tribunal administratif de Bordeaux, Ordonnance, 26 novembre 2007, Société Norbail-Immobilier, req. n°0704671).Par avis d’appel à la concurrence publié au JOUE et au BOAMP, la CUB avait lancé une procédure d’appel d’offres en vue de la passation d’un contrat portant sur la construction d’un immeuble dans le cadre d’un bail emphytéotique assorti d’un contrat de location.Candidate évincée, la société Norbail Immobilier a intenté un référé précontractuel. Toute la question était alors de savoir, si le juge des référés précontractuel était effectivement compétent et à cette fin, il fallait déterminer si le bail emphytéotique était ou non soumis aux dispositions de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004. En effet, les dispositions l’article L.551-1 du code de justice administrative concernent, tant les marchés publics relevant du Code des marchés publics que ceux définis à l’article 1er de la directive 2004/18 (Conseil d'État du 20 mai 1998 Communauté de communes du Piémont de Barr, Rec. p. 201, concl. H. Savoie).On sait qu’un contrat peut être un marché public de travaux au sens de la directive, mais ne pas l’être au sens du code des marchés publics.Ainsi, le juge communautaire a jugé récemment qu’« il convient de rejeter l’argument du gouvernement français selon lequel, en raison des considérations exposées au point 33, l’objet de la convention ne peut être considéré comme la réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, au sens de l’article 1er, sous a), de la directive.40 S’agissant de la qualification juridique par le gouvernement français du parc de stationnement, il y a lieu de constater que la définition d’un marché public de travaux relève du domaine du droit communautaire. Étant donné que l’article 1er, sous a), de la directive ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée, la qualification juridique du contrat en droit français n’est pas pertinente aux fins de juger si la convention relève du champ d’application de la directive (voir, par analogie, arrêt du 20 octobre 2005, Commission/France, C‑264/03, Rec. p. I‑8831, point 36) » (CJCE, 18 janvier 2007, Jean Auroux e.a., aff. C-220/05). En outre, il convient de remarquer qu’il n’y a plus aucun débat sur l’invocation et donc l’application directe de la directive 2004/18. En effet, la jurisprudence est aujourd’hui constante en ce sens que, quand la transposition de la directive n’a pas été réalisée dans le délai pour le faire, l’absence de règles nationales encadrant la procédure de passation de contrats soumis à cette directive, contrevient directement aux objectifs de cette directive et cette dernière se retrouve donc directement applicable (voir en ce sens les désormais célèbres arrêts Conseil d’Etat, 6 février 1998, Tête, Recueil Lebon p.30 et plus récemment, Conseil d’Etat 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, Recueil Lebon p. 406). Au final, il s’agissait donc de savoir si le bail emphytéotique pouvait être qualifié de marché public de travaux ou de concession de travaux publics au sens communautaire.De façon assez étonnante, le juge des référés ne s’est pas fondé sur le fait que la collectivité elle-même, avait volontairement choisi de se placer dans le cadre de la directive 2004/18 en prenant l’initiative d’assurer une publicité selon les règles prévues en matière de marché de travaux.Le juge du référé précontractuel a choisi de contrôler la qualification du contrat en examinant ses dispositions.Le juge a, ainsi, a rejeté l’hypothèse de la concession de travaux, en mettant en évidence « le mode de rémunération sous la forme d’un loyer selon les modalités qui ne peuvent être regardées comme transférant à l’opérateur le risque économique ».C’est donc vers la notion de marché public de travaux que le débat s’est orienté. Selon la directive 2004/18, sont des marchés publics de travaux «soit des marchés publics ayant pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ». Au cas d’espèce, le juge du référé précontractuel a jugé, après avoir décrit précisément ce sur quoi portait le contrat, que «le contrat ainsi envisagé dans son ensemble indissociable a, eu égard notamment à son objet portant principalement sur la construction d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par la communauté urbaine de Bordeaux, et au mode de rémunération sous la forme d’un loyer selon les modalités qui ne peuvent être regardées comme transférant à l’opérateur le risque économique de l’opération, le caractère d’un marché public au sens des dispositions précitées de l’article 1ert de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 ». Si la jurisprudence en matière de passation de baux emphytéotiques reste rare, cette ordonnance n’est pas pour autant totalement isolée, puisque le juge des référés du Tribunal administratif de Nice a déjà pu juger à propos d’un bail emphytéotique «que le contrat en cause est un marché public de travaux au sens de l’article premier de la directive sus-rappelée dès lors qu’il a pour objet la réalisation d’ouvrages répondant aux besoins précisés par la Ville de Cannes par une personne morale offrant la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages sur le marché ; qu’un tel contrat est, par suite, soumis au contrôle juridictionnel prévu par l’article L. 551-1 du Code de Justice Administrative ». (Ordonnance du Tribunal administratif de Nice, 6 décembre 2006, Société CIRMAD Grand Sud, requête n°0605880). Soumis à la directive de 2004, et donc à l’intégralité de ses règles de publicité et de mise en concurrence, le bail emphytéotique de la collectivité n’a pas pu échapper aux fourches caudines du juge du référé précontractuel bordelais, qui a annulé dans son intégralité la procédure de passation au motif que l’avis de mise en concurrence n’était pas conforme au modèle obligatoire. En effet, le pouvoir adjudicateur avait indiqué à tort que le contrat n’était pas soumis à l’Accord sur les Marchés Publics. Cette ordonnance dans laquelle le juge des référés a considéré que cette erreur ne pouvait être « regardée comme purement matérielle », est dans la lignée d’une jurisprudence bien établie du Conseil d’Etat (Conseil d’Etat, 10 mars 2004, Communauté d'Agglomération de Limoges Métropole, req. n°259680). Pour l’avenir, les pouvoirs adjudicateurs peuvent simplement espérer, qu’une réglementation intervienne afin d’encadrer les procédures de passation des baux emphytéotiques mais aussi de toutes les autorisations d’occupation du domaine public.    
01/2007

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