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SBA À LA FRANÇAISE
  SBA comme Small Business Administration, SBA comme Small Business Act. L’action de l’administration américaine chargée de favoriser les PME (la SBA), de même que le régime de discrimination positive en faveur des PME qui résulte du Small Business Act (le SBA) sont de plus en plus contestées aux Etats-Unis, où la Small Business Administration a pu être surnommée « Small Scandal Administration » . La remise en cause porte en particulier sur la réglementation des marchés publics fédéraux, qui réserve un nombre considérable de contrats aux PME  . Cela devrait inciter à la prudence avant de se lancer dans la mise en place d’un « Small Business Act à la Française » qui permettrait de privilégier d’une manière ou d’une autre les PME dans les marchés publics. Mais pourquoi faudrait – il, au – delà de l’élimination des obstacles à l’accès des PME aux marchés publics, ajouter des mesures dérogatoires en faveur des PME ?En principe la politique d’ « affirmative action » a pour objet de corriger les effets d’une discrimination existante. Une telle discrimination peut – elle être constatée en matière de marchés publics ? Comme l’a relevé le commissaire du gouvernement Nicolas Boulouis, dans ses conclusions sous l’arrêt du Conseil d’Etat du 9 juillet 2007
 
 Syndicat EGF-BTP et autres, il n’existe pas de discrimination  patente envers les PME. En effet, celles - ci obtiennent approximativement 33% des marchés publics , alors que leur part globale dans le chiffre d’affaires  de l’industrie, les commerces et les services se situe aux alentours de 36%. La politique de discrimination positive repose donc sur d’autres raisons que l’existence d’une discrimination négative. On admet généralement que les PME doivent être encouragées pour deux principaux motifs : leur existence favorise l’esprit d’entreprise, elles sont plus créatrices d’emplois que le « Big Business ». Mais, si ce sont là les motifs de la discrimination à rebours,  il existe une contradiction flagrante entre la fin et les moyens : l’octroi de privilèges détruit l’esprit d’entreprise ; l’incitation à rester petit limite la création d’emplois. Cette contradiction  est un indice de ce que les vrais motifs du projet de SBA à la Française ne sont pas ceux qui sont mis en avant. Ces vrais motifs sont d’ordre plus politique qu’économique. La connotation populiste du projet n’échappe à personne ; c’est un moyen pour les élus d’afficher leur engagement aux côtés des petits contre les gros ; il n’est pas sûr que le citoyen – contribuable y trouve son compte. La dimension nationaliste n’est pas absente non plus, car les PME que l’on entend favoriser ne sont probablement pas celles des autres Etats – membres de l’Union européenne ; il est certain que cela va à l’encontre de l’ouverture des marchés.  
01/2007
LA CONSTITUTION, LA LOI, LE CONTRAT, LE JUGE
  Le législateur peut valider un acte administratif unilatéral ou un contrat administratif  à condition que ce soit pour un motif impérieux d’intérêt général. De plus, lorsque l’acte validé méconnaît une règle constitutionnelle le but d’intérêt général visé doit être lui-même de valeur constitutionnelle (Conseil constitutionnel 29 décembre 1999 Loi de finances rectificative pour 1999, décision 99-425 DC).Bien que la loi du 30 décembre 2006 sur l’eau n’ait pas été déférée au Conseil constitutionnel, il n’est pas interdit de s’interroger  sur la constitutionnalité d’une de ses dispositions au regard de ces principes. L ’article 101-VII de la loi  valide les contrats conclus par les communes et leurs groupements « avant le 10 juin 1996 pour la gestion de leurs services publics locaux d'eau et d'assainissement, dans la mesure où ils seraient contestés pour un motif tiré de l'absence de caractère exécutoire, à la date de leur signature, de la délibération autorisant cette signature, et sous réserve de la transmission effective de ladite délibération au représentant de l'Etat dans le département ».  En effet, de nombreux contrats de longue durée – pas seulement dans le secteur de l’eau -  ont été signés prématurément, par une autorité incompétente parce que la délibération autorisant la signature n’était pas encore exécutoire, faute de transmission au contrôle de légalité. Le Conseil d’Etat  a considéré que dans ce cas le contrat est entaché de nullité sans que la régularisation soit possible (CE 20 janvier 1989 Ville de Millau ; CE – avis contentieux - 10 juin 1996 Préfet de la Côte d’Or ) . La sanction peut paraître sévère pour une erreur qui est perçue comme « de forme », mais le juge administratif interprète la loi au regard de la règle constitutionnelle affirmée par la décision du Conseil constitutionnel du 25 février 1982 : le contrôle de légalité vise des objectifs constitutionnels de respect des lois et de sauvegarde des intérêts nationaux et c’est porter atteinte à ces objectifs que de donner un caractère exécutoire aux actes des collectivités locales avant leur transmission au représentant de l’Etat. C’est à cette règle de subordination du caractère exécutoire à la transmission que déroge rétroactivement l’article 101-VII .  La constitutionnalité de cette validation suppose donc admise l’existence d’ un principe à valeur constitutionnelle qui garantirait soit la sécurité des contrats, soit la sécurité des contrats des communes soit la sécurité des contrats relatifs à la gestion des services d’eau et d’assainissement. Un tel principe n’a jamais été consacré, que l’on sache.La constitutionnalité de la loi suppose aussi que soit d’ intérêt général impérieux le maintien en vigueur de tout contrat relatif à la gestion des services d’eau et d’assainissement, quelle qu’en soit le montant, la durée restant à courir, le titulaire, ce qui est difficile à admettre. Regrettable parce qu’elle est très probablement inconstitutionnelle, cette validation l’est aussi parce qu’elle accrédite l’idée que la règle de droit est créée par le juge. En effet, sont validés les contrats conclus avant le 10 Juin 1996, date de l’avis contentieux du Conseil d’Etat, comme si cet avis avait édicté la règle. Et cette date même est étonnante puisque le Conseil d’Etat s’était prononcé dans le même sens par un arrêt de 1989, mais cet arrêt n’avait reçu qu’une faible diffusion, alors que l’avis de 1996 a fait l’objet d’une circulaire du ministère de l’intérieur. Le message véhiculé par l’article 101 est donc que la loi ne s’impose qu’à partir du moment où sa violation a été sanctionnée par le juge et où une circulaire a diffusé l’information. L’article 101-VII n’est donc pas seulement inconstitutionnel, pire, il est aussi anti-pédagogique.    
01/2007
LA TRANSPARENCE TEMPÉRÉE PAR LA LOI
  L’arrêt Ville d’Aix du 6 avril 2007 (voir AJDA 2007. 1020)confirme ce dont on se doutait déjà : la délégation de service public doit normalement résulter d’un contrat, dont la passation est soumise à publicité préalable. C’est seulement si un « texte »  le prévoit qu’une délégation de service public peut être unilatérale. Dans ce cas, tantôt  la loi met en place un système d’habilitation unilatérale par l’autorité administrative, tantôt, elle habilite directement une entreprise à gérer le service public. Le principe de transparence vaut aussi bien pour les concessions unilatérales que pour les concessions contractuelles, car « l'application des articles 12 CE, 43 CE et 49 CE, ainsi que des principes d'égalité, de non-discrimination et de transparence qui y sont associés, ne dépend pas de l'existence d'un contrat » (CJCE 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, aff. C-458/03, point 60). Certains pourraient voir dans cette extension de la publicité préalable un empiètement du droit communautaire sur la liberté du choix entre les modes de gestion du service public, au motif que le « concessionnaire » unilatéralement désigné est, en quelque sorte, intégré aux structures administratives et que, par conséquent, la subordination de sa désignation à publicité revient à imposer la mise en concurrence entre gestion publique et gestion privée, comme cela se pratique aux Etats-Unis. Mais, en réalité, le concessionnaire unilatéralement désigné ne peut pas être assimilé à une structure administrative; la délégation unilatérale et le contrat de délégation peuvent avoir un objet et un contenu identiques et l’harmonisation des droits nationaux aussi bien que l’efficacité du droit communautaire justifient l’identité des règles applicables au-delà des choix nationaux. En France, cependant, cette solution aura du mal à prévaloir compte tenu des restrictions apportées par le Conseil d’Etat  au champ d’application du principe de transparence. L’arrêt Ville d’Aix, bien qu’il ne s’attarde pas sur le cas de la délégation unilatérale, admet qu’elle est soustraite à la « loi Sapin », sans ajouter qu’elle ne l’est pas pour autant à l’obligation de publicité préalable. Toutefois, quand la loi donne à l’autorité administrative le pouvoir d’attribuer unilatéralement une concession, il resterait  possible à un requérant de contester l’attribution d’une concession sans publicité en invoquant le principe de transparence et en demandant au juge national d’écarter la loi contraire au traité CE. Mais, quand l’habilitation procède de la loi elle-même le recours au juge est privé d’efficacité. En effet, le Conseil d’Etat a jugé, à propos de la « concession » accordée à Aéroports de Paris par loi du 20 avril 2005, que les actes intervenus sur la base de cette concession, seuls à pouvoir être attaqués, ne peuvent être critiqués au motif que la loi de concession serait contraire au traité de la Communauté européenne : « il n’appartient pas au Conseil d’Etat statuant au contentieux de se prononcer sur la régularité » de la « concession » accordée par la loi (CE 25 avril 2007 Fédération nationale de l’aviation marchande et autres, AJDA 11 juin 2007, obs. P.-A. Jeanneney) quand l’irrégularité de cette concession par rapport au traité CE est invoquée par voie d’exception. La solution s’explique par le fait que la violation du droit communautaire alléguée entachait non l’acte attaqué lui-même (le « contrat de régulation » entre le « concessionnaire » ADP et l’Etat)  mais la concession qui en constituait le support, ce qui fait qu’il ne suffisait pas d’écarter la loi pour y substituer la norme communautaire, il fallait déclarer la loi invalide ; l’arrêt est donc dans la logique de la jurisprudence française, même si le principe de primauté du droit communautaire n’y trouve pas tout à fait son compte.    
01/2007
LA LOI SUR L'EAU À LA TRAINE DE LA JURISPRUDENCE
  Les services de l’eau potable et de l’assainissement occupent une place à part dans les débats sur le service public, qui, en France, ne cessent jamais. La « facture d’eau » en est la cause. Cette facture, en effet, ne cesse de croître, surtout à cause de l’assainissement. Cette facture est sous surveillance : la presse enquête régulièrement, les associations de consommateurs surveillent et contestent, les candidats aux élections municipales promettent des baisses. Les discussions autour du prix sont liées de près à celles qui portent sur l’organisation du service. L’hostilité d’une partie de l’opinion à l’intervention du secteur privé dans la gestion des services publics alimente des critiques rudimentaires envers la délégation de service public.  Très schématiquement, le « modèle français » est contesté parce que l’eau constitue un « bien essentiel », qui, au surplus, à la différence de l’autre bien essentiel qu’est l’électricité, est un « don du ciel », ce qui rendrait inadmissible sa «marchandisation » et donc l’intervention des firmes privées. Ces critiques oublient que le développement des infrastructures en eau potable depuis le XIX e siècle n’a, en grande partie, été rendu possible que par la concession et que la gestion déléguée du service public n’implique pas l’ abandon du service public. Cela n’empêche pas certains parlementaires de céder à la facilité en les reprenant à leur compte (voir p. ex. les débats au Sénat sur la loi de 2006). Au-delà des critiques simplistes reposant sur des motifs idéologiques, les vrais problèmes sont ceux du contrôle et de  la protection des droits de l’usager, sans lesquels il n’y a pas de service public, de l’évaluation, sans lequel le service public n’est pas efficace, de la programmation et du financement des investissements, sans lequel le service public n’est pas adapté aux besoins. Depuis quinze ans les propositions de réformes n’ont pas fait défaut. Des suggestions ont été faites de nationalisation des entreprises du secteur de l’eau et de l’assainissement, notamment par Philippe Seguin en 1994 ; elles n’ont pas suscité un grand intérêt.  La Cour des comptes a formé en 2003 le souhait d’une « rénovation des cadres de la coopération intercommunale » (Cour des comptes La gestion des services de l’eau et de l’assainissement, décembre 2003); il garde son actualité et ce n’est pas la loi de 2006 qui va modifier la situation ; elle se contente d’apporter en la matière des retouches de détail répondant à des demandes d’élus locaux . Des propositions ont été faites de création d’une autorité de régulation du secteur. La mise en place d’une Haute Autorité de l’eau a été suggérée par le Haut Conseil du secteur public dans son rapport de 1999 « Quelle régulation pour l'eau 
et les services urbains ? » (non publié). Sans aller jusqu’à envisager la création d’une autorité de régulation, le Conseil de la concurrence, quant à lui, a été d’avis que « pour améliorer le fonctionnement de la concurrence sur les marchés de l'eau, et notamment pour favoriser l'accès à ces marchés de nouveaux opérateurs, la question de la collecte, du traitement et de la diffusion des informations disponibles est cruciale. Elle pourrait donc justifier la création d'une autorité de surveillance qui aurait une mission d'observation, d'information et de conseil » (Avis n° 00A12 du 31 mai 2000 relatif à une demande d'avis de la Commission des finances, de l'économie et du plan de l'Assemblée nationale sur le prix de l'eau en France). L’idée avait été reprise sous une forme atténuée par le projet de loi sur l’eau de juin  2001 (« projet Voynet II ») qui prévoyait la création d’un 
 Haut Conseil des services publics de l'eau, organe consultatif chargé de conseiller les communes ; mais, la discussion de ce projet au Parlement a été interrompue par le renouvellement de l’Assemblée Nationale en juin 2002. Cette idée n’a pas été reprise non plus. Cependant, en ce qui concerne l’organisation des services de l’eau et de l’assainissement le nouveau texte est sur de nombreux points similaire au précédent projet ; ni l’un, ni l’autre n’innovent profondément. Dans l’ensemble, les dispositions sur les services publics d’eau et d’assainissement (articles 50 à 67 de la loi) relèvent plus de la gestion du droit existant que de la réforme. Dans de très nombreux cas le Parlement a été à la remorque du juge : beaucoup de dispositions sont des réactions à des solutions jurisprudentielles : un contentieux ayant fait apparaître une difficulté, le Parlement soit remet en cause, soit, le plus souvent,  consacre la solution juridictionnelle. Dans d’autres cas, la loi vient conforter et préciser des pratiques, parfois anciennes du secteur. Tout cela laisse peu de place  à l’innovation, mais présente l’avantage d’améliorer la sécurité juridique à trois points de vue : l’organisation des services, dont est réaffirmé le caractère communal, la délégation de ces services, qui fait, une fois de plus l’objet de règles particulières, les droits des usagers, dont la protection est renforcée. I. – DES SERVICES PUBLICS COMMUNAUX La loi réaffirme le rôle de la commune et précise les missions des services publics de l’eau et de l’assainissement. A) Réaffirmation du rôle de la commune Depuis la loi sur l’eau  du 3 janvier 1992 sur l'eau le caractère communal du service de l’assainissement est consacré expressément par la loi (art. L. 2224-8 CGCT issu de l’article 35 de la loi de 1992, qui fait du service de l’assainissement un service communal obligatoire). En ce qui concerne l’eau potable, qui n’est pas un service obligatoire, aucune attribution expresse de compétence à une collectivité déterminée ne figurait dans les textes.  Il en résultait que, à côté des communes, d’autres collectivités comme l’Etat ou le département étaient susceptibles d’être compétentes en fonction des circonstances, c'est-à-dire de l’étendue de la desserte ou de l’origine de la ressource en eau (cf. Tribunal administratif de Versailles, 26 septembre 1989, Association Syndicale Autorisée Cottage de la Grange des Noues, Les Petites Affiches 10 février 1992, n°17, p. 13, note S-C. BOUZELY –compétence d’une association syndicale ; Conseil d'Etat, 13 mars 1985, Ville de Cayenne, AJDA 1985, p. 376, note Richer : « l’organisation de la distribution d’eau, dont aucun texte ne confie l’exclusive compétence aux seules communes, présentait un intérêt départemental dans les circonstances de l’espèce »). Au surplus, la distribution d’eau potable ne constitue pas un monopole des collectivités publiques compétentes, des distributions privées peuvent fonctionner dans le respect des dispositions du Code de la Santé Publique et, éventuellement, des règles concernant l’utilisation du domaine public. La loi vient préciser la situation. a)Le quasi-monopole communal L’article 54 de la  loi de 2006 remédie à ce que certains sénateurs ont considéré comme une lacune en ajoutant au CGCT un article L. 2224-7-1 aux termes duquel «les communes sont compétentes en matière de distribution d'eau potable. …. Toutefois, les compétences en matière d'eau potable assurées à la date de publication de la loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l'eau et les milieux aquatiques par des départements, des associations syndicales autorisées ou constituées d'office ne peuvent être exercées par les communes sans l'accord des personnes publiques concernées». L’intérêt de cette disposition ne saute pas aux yeux étant donné que dans la pratique les services de distribution d’eau potable sont déjà presque toujours communaux ou intercommunaux ; pour comprendre l’intention du législateur il convient de se reporter aux travaux parlementaires relatifs à l’amendement  qui est à l’origine de cette disposition. Il résulte des travaux préparatoires  (cf. débat Sénat 8 septembre 2006) que la nouvelle disposition a été adoptée en réaction à la solution retenue par le Conseil de la Concurrence dans sa décision n°05-D-58 du 3 novembre 2005, relative à des pratiques relevées dans le secteur de l’eau potable en Ile-de-France. Par cette décision, le Conseil de la Concurrence a infligé une sanction pécuniaire au Syndicat des Eaux d’Ile-de-France (SEDIF), au motif que celui-ci aurait adopté un comportement anti-concurrentiel lors de la négociation d’un contrat pour l’achat d’eau en gros par la SEMMARIS, société d’économie mixte qui gère le marché de Rungis, avec la SAGEP, concessionnaire de la production d’eau potable à Paris. Devant le Conseil de la Concurrence, le SEDIF a soutenu que le marché de fourniture d’eau en gros, sur lequel il aurait été en concurrence avec la SAGEP, n’existe pas car la SEMMARIS ne pouvait faire jouer la concurrence dès lors qu’elle était installée sur le territoire d’une commune adhérente au SEDIF. C’est à la suite de cette condamnation que la Président du SEDIF a pris l’initiative de faire insérer une nouvelle disposition dans le Code Général des Collectivités Territoriales afin de consacrer le monopole des communes et, donc, des syndicats qui les regroupent.  La démarche sénatoriale traduit une mauvaise compréhension de la situation. En effet, dans l’affaire soumise au Conseil de la concurrence  n’était pas en jeu le fonctionnement du service de distribution d’eau potable mais la fourniture d’eau en gros à la SEMMARIS, qui était elle-même en charge de la distribution ; la nouvelle disposition manque donc son but, elle ne change rien à la situation qui en a motivé l’adoption puisque la SEMMARIS n’est pas usager du service de distribution d’eau potable, mais gestionnaire d’un réseau privé hors service municipal  . Elle n’est, cependant, pas dénuée de conséquence, puisque, dorénavant, est opérée une attribution de compétences aux communes pour la gestion du service d’eau potable, qui semble, au surplus, être devenu un service obligatoire, à condition d’admettre qu’un service peut être obligatoire en vertu de dispositions implicites, puisque la loi n’affirme pas clairement l’obligation, celle – ci peut seulement être déduite de ce que le nouvel article  L. 2224-7-1 du CGCT énonce que les communes « arrêtent un schéma de distribution d'eau potable déterminant les zones desservies par le réseau de distribution », ce qui présuppose l’existence d’un tel réseau et de ce que les communes « peuvent également assurer la production d'eau potable, ainsi que son transport et son stockage », ce qui a contrario semble impliquer que les communes « doivent » assurer la distribution. Mais, à supposer même que tel soit le sens du texte, cela ne devait pas remettre en cause la jurisprudence selon laquelle la desserte n’est pas obligatoirement assurée sur l’ensemble du territoire communal puisque l’article 1er de la loi « chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d'accéder à l'eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous », ce qui englobe le coût pour la commune. b)Les limites des compétences communales Le nouvel article L. 2224-7-1 permet de préserver les situations acquises ; il prévoit, en effet, que peuvent encore intervenir en matière d’eau potable les départements et les associations syndicales autorisées ou constituées d’office compétents à la date de publication de la loi ; la possibilité de ce maintien est impliquée par la disposition selon laquelle les communes ne peuvent intervenir qu’avec l’accord desdites collectivités dans le cas où celles-ci sont compétentes à la date de publication de la loi. Un problème de compétence est également réglé par l’article 63 en matière d’assainissement. Il s’agit de l’organisation spécifique à la région parisienne. Dans la région parisienne interviennent en matière d’assainissement des communes, des groupements de communes et une entente interdépartementale, le SIAAP. La compétence des départements issus de la division, en 1964, de l’ancien département de la Seine était fondée sur les lois des 10 juillet 1894 et 13 août 1926 relatives à l’assainissement dans le département de la Seine, mais des difficultés ont surgi, à propos de la redevance d’assainissement, dans certaines communes qui ne faisaient pas partie de l’ancienne Seine. La Cour administrative d’appel de Paris a jugé que la compétence départementale ne s’étendait pas à ces communes  (CAA Paris 12 novembre 1999 SARL Martin-Duval, req. N° 98PA00218 98PA00219), cette interprétation a été censurée par le Conseil d’Etat (CE 29 juin 2001 Département du Val-de-Marne, req. n°216908, 216911, Lebon, p. 300) qui a considéré que le département tient de l’article 45 de la loi du 10 juillet 1964 portant réorganisation de la Région parisienne « le droit, conféré à l’ancien département de la Seine par les lois des 10 juillet 1894 et 13 août 1926, de créer et exploiter un réseau d’assainissement sur l’ensemble de son territoire, y compris, … sur celui des communes qui, comme Villeneuve Saint Georges, relevaient autrefois du département de la Seine et Oise ». Mais, apparemment, cet arrêt n’a pas suffi à  faire taire les critiques et à rassurer les acteurs. C’est pourquoi l’article 63 de la loi crée un nouveau chapitre confirmant et précisant la compétence départementale et  interdépartementale, non exclusive, dans les départements de Paris, des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne (Art. L. 3451-1 et L. 3451-2 CGCT). Sur quoi les compétences normalement communales s’exercent-elles ? B) Missions des services Plusieurs dispositions de la loi nouvelle  apportent des précisions en forme de confirmations des solutions de la pratique et de la jurisprudence relativement aux missions des services de l’eau potable et de l’assainissement. 1. Les « services d’eau potable » La séparation entre l’infrastructure et le service présente de multiples intérêts, notamment au point de vue de la mutualisation des capacités des infrastructures, ou, inversement, et plus exceptionnellement, de la mutualisation de l’exploitation . C’est pourquoi dans la pratique il est assez fréquent que soient différenciées la production et la distribution de l’eau potable. Récemment, le Conseil d’Etat a admis que chacun de ces segments peut être érigé en un service distinct et que la production peut être concédée (CE 28 juin 2006 Syndicat intercommunal d'alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier, AJDA 2006. 1781, note Richer). Cette sécabilité est confortée par la nouvelle rédaction de l'article L. 2224-7 CGCT, qui définit comme « service d’eau potable » le service « assurant tout ou partie de la production par captage ou pompage, de la protection du point de prélèvement, du traitement, du transport, du stockage et de la distribution d'eau destinée à la consommation humaine ». La possibilité de gestion séparée, mais évidemment coordonnée, de ces services est donc reconnue. 2. Le service d’assainissement L’assainissement peut être collectif ou autonome. Dans le cas où il est autonome, les communes attendaient des précisions sur l’étendue de leurs obligations ; la loi les apporte en partie et elle rappelle aussi que les eaux pluviales ne relèvent pas du service d’assainissement. 1.Inclusion de l’assainissement non collectif (ANC) La directive 91/271/CEE du Conseil, du 21 mai 1991, relative au traitement des eaux urbaines résiduaires érige en principe la création  de systèmes de collecte des eaux urbaines résiduaires, mais admet que « lorsque l'installation d'un système de collecte ne se justifie pas, soit parce qu'il ne présenterait pas d'intérêt pour l'environnement, soit parce que son coût serait excessif, des systèmes individuels ou d'autres systèmes appropriés assurant un niveau identique de protection de l'environnement sont utilisés ». Pour transposer la directive la loi sur l’eau du 3 janvier 1992, a prévu que « les communes prennent obligatoirement en charge les dépenses … de contrôle des systèmes d'assainissement non collectif.
   Elles peuvent prendre en charge les dépenses d'entretien des systèmes d'assainissement non collectif » (Article L2224-8 CGCT). Le service de contrôle vérifie que les systèmes sont conformes à la réglementation qui est définie par arrêté ministériel en application de l’article R. 2224-17 CGCT (arrêtés du 6 mai 1996). Au surplus, le Conseil d’Etat a jugé que les communes peuvent offrir aux intéressés des prestations d’entretien (CE 23 mai 2003 Communauté de communes Artois-Lys, req. 249995). La tentation est grande pour des collectivités locales déjà surchargées de tâches  de se désintéresser de l’ANC. A cette tentation le législateur a failli succomber puisque le projet de loi sur l’eau adopté en 2e lecture par le Sénat le 11 septembre 2006 prévoyait dans son article 26 que les communes avaient  le choix d'exercer le contrôle qui leur incombe « soit directement en procédant au diagnostic des installations, soit sur pièces à partir des diagnostics réalisés selon les modalités prévues à l'article L. 1331-1 du code de la santé publique », c’est-à-dire en ayant recours à des entreprises agréées, un peu comme pour le contrôle technique des  automobiles. Heureusement, le texte a été modifié et, en fin de compte, l’article 54-6° ne permet pas ce désengagement ; les communes doivent toujours assurer le contrôle des installations d'assainissement non collectif. Mais un délai plus long que celui qui résultait du texte antérieur leur est laissé: le contrôle doit être mis en place au plus tard le 31 décembre 2012 (au lieu de 2005 précédemment) , puis selon une périodicité qui ne peut pas excéder huit ans . La loi ajoute, consacrant ainsi la solution de l’arrêt Artois – Lys, que les communes « peuvent, à la demande du propriétaire, assurer l'entretien et les travaux de réalisation et de réhabilitation des installations d'assainissement non collectif», sans, toutefois, qu’il soit fait allusion à une exigence d’insuffisance de l’initiative privée. 2. Exclusion de la gestion des eaux pluviales Depuis la loi sur l’eau de 1992 la nécessité de traiter les eaux pluviales, au moins en zone urbaine, est prise en considération ; sur ce point la loi nouvelle comporte quelques réelles avancées, mais  en ce qui concerne le service public proprement dit elle n’innove pas. Il a toujours été clair, au moins en théorie, que la gestion des eaux pluviales est distincte de celle des eaux usées : « alors que la collecte, l’acheminement et le traitement des eaux  usées relèvent du service public de l’assainissement dont les coûts  doivent être couverts par l’usager, la gestion des eaux pluviales relève en  principe du budget général de la commune financé par le contribuable local » (Cour des comptes , rapport précité, p. 27 ) et, en cas de réseau unitaire il revient au budget général de verser une contribution.  Le service de l’assainissement est un service industriel et commercial, alors que le service des eaux pluviales (lié à celui de la voirie) est un service administratif. L’article 48 de la loi s’inscrit pleinement dans cette logique. Un nouvel article 
L. 2333-97 est inséré au CGCT selon lequel  « la collecte, le transport, le stockage et le traitement des eaux pluviales constituent un service public administratif relevant des communes ». Et, surtout, pour financer ce service, qui n’a pas d’usager, les communes peuvent instituer une taxe annuelle dont le produit est affecté au financement du service, c’est 
la « taxe pour la collecte, le transport, le stockage et le traitement des eaux pluviales », qui est due par les propriétaires des immeubles raccordés au réseau public de collecte des eaux pluviales. Comme il n’existe pas de compteur d’eau pluviale, le montant de la taxe sera déterminé en fonction de la superficie des immeubles (de plus de 600m2), mais pour inciter les propriétaires à limiter les rejets, la loi prévoit que les redevables peuvent bénéficier d’abattements s’ils mettent en place des dispositifs évitant ou limitant le déversement des eaux pluviales dans le réseau. Ceci étant, on peut s’interroger sur la conformité de cette taxe avec le principe pollueur -payeur. Ce service de la gestion des eaux pluviales se distingue aussi du service de l’assainissement en ce qu’il ne peut pas être compris dans une délégation de ce service public. II. – LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC La part de la délégation de service public, surtout sous forme d’affermage, est importante dans le secteur de l’eau (voir schéma) et les élus sont particulièrement attentifs aux règles applicables en ce domaine, ce qui fait que se développe un particularisme de la DSP en matière d’eau.Modes de gestion des services d’eau potable et d’assainissement Source : Avis  adopté par le Conseil économique et social au cours de sa séance du mardi 24 avril 2001 (rapport Martinand) Certaines restrictions à la liberté contractuelle ont été envisagées au cours du processus législatif, notamment la limitation à neuf ans de la durée des conventions de délégation, mais cette idée a été abandonnée au motif qu’une telle limitation est contraire à la libre administration des collectivités territoriales (cf. CC 20 janvier 1993). En fin de compte, là encore, la loi sur l’eau se situe par rapport à des pratiques contractuelles et à des solutions jurisprudentielles sans vraiment innover. Ses dispositions intéressent le libre choix entre les modes de gestion, la procédure de DSP et les relations financières avec le délégant. A -  Le libre choix entre les modes de gestion Une des dimensions de la libre administration des collectivités locales est la liberté de choisir entre la gestion en régie et la gestion déléguée dans les conditions prévues par la loi. La loi comporte deux mesures visant à mettre à égalité régie et délégation. Pour des motifs d’ordre idéologique, un conseil général  a mis en place un système de subventions d’équipement aux services communaux d’eau potable qui défavorise les services délégués. La délibération de ce conseil général a été annulée par le tribunal administratif  et la cour administrative d’appel . Mais, par l’arrêt Département des Landes rendu le 12 décembre 2003 (AJDA 2004. 198) le Conseil d'Etat a annulé l’arrêt de la Cour administrative d'appel au motif qu’elle a commis une erreur de droit en jugeant qu’une tutelle avait été instituée par la délibération du conseil général qui avait entendu, par une modulation du taux de subvention, inciter financièrement les communes ou leurs syndicats à gérer en régie leurs réseaux d’eau et d’assainissement, alors que la délibération n’a pas subordonné l’attribution de ces aides à une procédure d’autorisation ou de contrôle. L’arrêt juge  aussi que le principe d’égalité n’a pas été enfreint, compte tenu de la différence de situation. Cette jurisprudence est critiquable, à la fois parce qu’elle retient de la « tutelle » une conception excessivement formelle et  parce que, ainsi que l'ont relevé les chroniqueurs de l'AJDA (AJDA 2004. 198) , l'arrêt du Conseil d'Etat laisse de côté  une question, qui est celle de la proportionnalité entre la différence de situation et la différence de traitement. L’article 54 de la loi vient infirmer cette jurisprudence en introduisant au CGCT un article L. 2224-11-5, selon lequel « les aides publiques aux communes et groupements de collectivités territoriales compétents en matière d'eau potable ou d'assainissement ne peuvent être modulées en fonction du mode de gestion du service ». En sens inverse, une autre mesure vise à procurer aux régies une plus grande liberté financière en les libérant d’une règle de la comptabilité publique, qui ne pèse pas sur les délégataires. Il s’agit de l’article L. 2224-11-1 nouveau du CGCT, qui permet de voter « la section d'investissement du budget de la commune … en excédent afin de permettre les travaux d'extension ou d'amélioration des services prévus par le conseil municipal dans le cadre d’une programmation pluriannuelle ». Il résulte des débats parlementaires que par « budget de la commune », il faut entendre budget du service de l’eau ou de l’assainissement et que l’objectif poursuivi est de permettre aux communes de provisionner et de financer des travaux d'extension ou d'amélioration des services. A dire vrai il n’était pas interdit jusqu’ici que le budget d’un service industriel et commercial soit voté en excédent (cf.  CE 9 avril 1999 Commune de Bandol, CJEG, 1999. 193, concl. Goulard), mais un obstacle pouvait résulter du principe d'équivalence entre les tarifs fixés et les services rendus aux usagers. C’est pourquoi, depuis longtemps, la Cour des comptes souhaitait que soit consacrée la possibilité d’un « suréquilibre »  afin de «  constituer des réserves pour financer les travaux importants à venir en matière de remplacement des canalisations, de réalisation du programme général d’assainissement et de construction d’unités de traitement des boues d’épuration » (voir Cour des comptes La gestion des services de l’eau et de l’assainissement, p. 31). Une autre modification a été adoptée au vu d’une solution jurisprudentielle ; elle concerne la composition de la commission des DSP. B - La commission des DSP La Cour administrative d’appel de Marseille a jugé que la présence aux réunions de la commission des délégations de service public de personnes appartenant aux services de la commune, dont le secrétaire général et le directeur général des services techniques de la ville a entaché la procédure d'une irrégularité substantielle (CAA Marseille 15 juin 2004 Commune d'Alès – en - Cévennes 00 MA 01382, JCP A, 2006. 1681), alors qu’en matière de marchés publics des agents de la collectivité peuvent participer à la commission d’appel d’offres, ce qui peut s’avérer indispensable. Par une disposition cavalière, puisqu’elle est de portée générale, l’article 56 de la loi vient remédier à cette difficulté en modifiant l'article L. 1411-5 CGCT pour y ajouter que « peuvent participer à la commission, avec voix consultative, un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public». Comme le relève Florian Linditch (JCP A, 2007, n° 12, 267), il n’est pas sûr que la jurisprudence marseillaise ait perdu son actualité en ce qui concerne les agents à compétence générale, comme le directeur général. C – Les relations financières avec le délégant La question de la tarification, qui est au cœur du problème de la DSP s’insère dans le contexte général des relations financières entre délégant et délégataire. En effet, il peut être tentant pour le délégant de saisir l’aubaine de la délégation pour faire supporter des charges indues par l’usager du service public. 1.Fin des charges indues Il y a bien longtemps, ce problème a été traité par le législateur en matière de concession d’électricité, puisque l’article 9 de la loi du 15 juin 1906, toujours en vigueur, dispose que « l’acte de concession ne peut imposer au concessionnaire une charge pécuniaire autre que les redevances prévues au § 7 de l’article 18, ni attribuer à l’Etat ou à la commune des avantages particuliers autres que les prix réduits d’abonnements qui seraient accordés aux service publics pour les fournitures équivalentes ». Dans le secteur de l’eau potable il est courant que les communes se fassent accorder la gratuité ou une tarification spéciale pour les consommations des services municipaux. Une telle exigence est contraire au principe d’égalité entre usagers, alors que la commune a la qualité d’usager ; la loi ne fait qu’en tirer les conséquences en insérant par l’article 57 un article L. 2224-12-1 du CGCT : « toute fourniture d'eau potable, quel qu'en soit le bénéficiaire, fait l'objet d'une facturation au tarif applicable à la catégorie d'usagers correspondante. Les collectivités mentionnées à l'article L. 2224-12 sont tenues de mettre fin, avant le 1er janvier 2008, à toute disposition ou stipulation contraire ». Toutefois, il est ajouté que cette disposition «  n'est pas applicable aux consommations d'eau des bouches et poteaux d'incendie placés sur le domaine public », ce qui implique que la collectivité des usagers supporte une charge du service d’incendie, qui relève pourtant de la police. Une autre source de revenu pour la collectivité délégante est constituée par les redevances d’occupation du domaine public, sans que le délégataire puisse revendiquer un droit à la gratuité (CE 28 juillet 1999 soc. Cofiroute, Rec. 256). Il était fréquent que les communes autorisent leurs délégataires à utiliser gratuitement leur domaine public ; depuis 2006 ce ne devrait plus être possible, puisque ce cas n’entre pas dans les dérogations apportées par l’article L. 2125-1 CGPPP au principe de la redevance d’occupation. A l’inverse, il arrivait aussi que, pour contourner l’interdiction des droits d’entrée, la collectivité locale demande le versement d’une redevance d’occupation capitalisée (v Cour des comptes rapport précité) dont le montant n’était pas fixé en fonction de l’avantage procuré. C’est la raison pour laquelle la loi prévoit, comme c’est déjà le cas en matière de concession d’énergie (art. L. 2333-84 CGCT) que «le régime des redevances susceptibles d'être perçues par les communes, les départements ou les régions en raison de l'occupation de leur domaine public par des ouvrages de distribution d'eau et d'assainissement est fixé par décret en Conseil d'Etat »
(
 Art. L. 2224-11-2) . 2.Contrôle sur le délégataire La question des travaux et surtout des provisions de renouvellement a parfois eu les honneurs de la grande presse, notamment en 1996 quand le groupe Vivendi - CGE a réorganisé son secteur de l’eau en faisant remonter à la société – mère les provisions des filiales, ainsi que leur trésorerie. Au-delà des jeux financiers, l’enjeu du renouvellement est fondamental, puisque la continuité et la qualité du service public en dépendent. Mais, comme le rappelle la Cour des comptes, la provision pour renouvellement, déductible du résultat fiscal si elle répond à certaines conditions, dont celle d’une programmation (instruction n° 112 du 18 juin 1998), n’est pas le seul système utilisable. Les délégataires ont aussi mis au point le mécanisme de la « garantie de renouvellement » , sorte d’assurance de remplacement : « par rapport à la provision, destinée à couvrir une charge prévisible, la garantie vise à couvrir un risque de travaux qui ne se réalisera pas nécessairement » (Cour des comptes, rapport précité, p. 42), cette garantie, dont le coût est intégré au prix, présente donc une dimension spéculative. Pour éviter les abus et le risque de dégradation des actifs pouvant résulter de la garantie de renouvellement le modèle de cahier des charges de la distribution d’eau potable proposé par l’AMF  depuis 2001 distingue le « renouvellement patrimonial » programmé et qui donne lieu en fin de délégation à « restitution de la valeur que le contrat avait explicitement  attribué aux opérations prévisibles non réalisées » (Cour des comptes, loc. cit.) et le « renouvellement fonctionnel », à caractère aléatoire et couvert par une rémunération forfaitaire. Dans le cas de provisions comptables, « à de nombreuses reprises, les juridictions financières ont dû rappeler que… le renouvellement devait faire l’objet d’un plan, en fonction des ressources, fixant la date et le montant du renouvellent pour chaque bien. Ceci suppose qu’un inventaire contradictoire  des biens à renouveler soit régulièrement établi » (Cour des comptes La gestion des services de l’eau et de l’assainissement, décembre 2003, p. 43).  Conformément à ce vœu, pour les délégations du service de l’eau ou de l’assainissement, l’article 54 de la loi introduit dans le CGCT deux dispositions lorsque le contrat met à la charge du délégataire des renouvellements à caractère patrimonial . Dans ce cas, l’ article  L. 2224-11-3 fait obligation d’annexer au contrat de DSP un « programme prévisionnel de travaux » de renouvellement patrimonial et de grosses réparations et l’article  L. 2224-11-4 impose au délégataire  le versement au délégant « d'une somme correspondant au montant des travaux stipulés au programme prévisionnel mentionné à l'article L. 2224-11-3 et non exécutés », ce qui était régulièrement demandé par les chambres régionales des comptes.  De plus, la loi prévoit que dans tous les cas, le délégataire doit établir en fin de contrat un inventaire détaillé du patrimoine du délégant et remettre à la collectivité 18 mois avant l’échéance du contrat les supports techniques nécessaires à la facturation et les plans des réseaux. La situation est ainsi clarifiée et elle est conforme au principe de transparence du service public. Cette transparence doit avant tout être respectée vis-à-vis des usagers. III. – L’USAGER Les services de l’eau potable sont, avec les transports et le chauffage urbain les services locaux dont les usagers sont les plus vigilants ; ces usagers sont protégés par la plupart des règles du droit de la consommation  , mais, leurs droits et obligations sont aussi le « réflexe » des règles de droit public qui s’appliquent au service public, qu’il soit géré en régie ou en délégation. Au nombre de ces règles figure le tarif et le règlement du service. A – Le tarif La « facture d’eau » se décompose en trois grandes catégories d’éléments, comme le montre un exemple : Exemple : la facture d’eau à Paris au 1er janvier 2007 EAU POTABLE 37, 10%  Fourniture et distribution 35, 99%  Redevance communale (contrôle, investissements non concédés) 1,1%  ASSAINISSEMENT 32, 53%  Collecte eaux usées 9, 26 %  Transport et traitement (SIAAP) 23, 27%  TAXES ET REDEVANCES 30, 37%  Redevances agence de l’eau 24, 89%  Redevance VNF 0 , 27%  TVA 5, 5%  source : http://www.paris.fr/portail/Environnement La loi nouvelle réforme les redevances des agences de l’eau (voir article sur le sujet) et elle apporte à la tarification des redevances de service public des modifications, qui ne sont pas des bouleversements. La problématique soumise au Parlement a été de concilier les deux objectifs en partie contradictoires que sont l’accès à l’eau et la préservation de la ressource. Pour y parvenir la loi renforce la maîtrise et l’encadrement des tarifs. a) Maîtrise du tarif Depuis le décret du 24 octobre 1967 confirmé sur ce point par le décret du 13 mars 2000 il est prévu que « le conseil municipal ou l'organe délibérant de l'établissement public compétent pour tout ou partie du service public d'assainissement collectif ou non collectif institue une redevance d'assainissement pour la part du service qu'il assure et en fixe le tarif » ( art. Article R. 2333-122). L’article 57 de la loi généralise la règle en prévoyant à l’article  L. 2224-12-2 que  « dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, les règles relatives aux redevances d'eau potable et d'assainissement et aux sommes prévues par les articles L. 1331-1 à L. 1331-10 du code de la santé publique sont établies par délibération du conseil municipal ou de l'assemblée délibérante du groupement de collectivités territoriales ». La mention de l’établissement public, qui figurait à l’article R. 2333-122  ayant disparu, il semble que dans le cas de régie personnalisée, une délibération du conseil municipal est nécessaire. Lorsque le service est délégué, il a toujours été de règle que «la détermination du prix du service ou le montant de la redevance ne peut être laissée à la discrétion du concessionnaire » (CAA Lyon 20 mai 1999 SA Comalait, AJDA 1999. 945), ce qui est confirmé par l’article L. 1411-2 CGCT selon lequel «la convention stipule les tarifs à la charge des usagers ». La délibération imposée par le nouvel article L. 2224-12-2 intervient tout naturellement dans le processus d’approbation de la convention de délégation de service public ; elle se confond avec la délibération qui approuve le contrat et ce n’est pas une inovation. b) Règles de fixation des redevances Le montant des redevances d’eau et d’assainissement doit être établi dans le respect des principes de proportionnalité et d’égalité. La loi nouvelle décline ces principes sans faire preuve de beaucoup d’originalité par rapport à la jurisprudence, mais en tenant compte de la directive - cadre sur l’eau. 1. Proportionnalité Il est d’abord rappelé, par le nouvel article L. 2224-12-3 CGCT, que les redevances sont déterminées en fonction des charges, ce qui va de soi.  Le nouveau texte omet, cependant, de mentionner la rémunération du délégataire, quand il y en a un ; mais les contrats de délégation eux-mêmes sont coutumiers de ce silence.  2.Egalité Le principe d’égalité doit être respecté aussi bien pour la détermination de la « partie fixe » (abonnement) que pour celle de la partie variable. En ce qui concerne la partie fixe la  loi de 2006 , comme la loi sur l’eau de 1992 (art. L. 214-15 c. env.), prévoit que «toute facture d'eau comprend un montant calculé en fonction du volume réellement consommé par l'abonné et peut, en outre, comprendre un montant calculé indépendamment de ce volume en fonction des charges fixes du service et des caractéristiques du branchement » (Art. L. 2224-12-4 CGCT). Mais, cette confirmation s’accompagne d’une codification de la jurisprudence sur la notion de « caractéristiques du branchement ». En effet, des contentieux se sont développés sur le point de savoir si le nombre de logements peut être considéré comme une caractéristique justifiant que les primes fixes soient plus élevées pour les immeubles collectifs . La logique économique justifie une telle modulation de la prime fixe d’abonnement puisque si les immeubles collectifs n’ont, comme les maisons individuelles, qu’un branchement, le nombre supérieur d’habitants a pour effet  d’accroître l’importance des coûts fixes. Le Conseil d’Etat a, en fin de compte, considéré qu’il est légal d’instituer une part fixe calculée en fonction du nombre de locaux desservis (CE 19 avril 2000 Commune de La Bresse, req.157920; CE 25 juin 2003, Commune des Contamines-Monjoie, req. 237305 ; CE sect. 17 octobre 2003  Syndicat des copropriétaires de la résidence Atlantis, Rec. 406).Toutefois, en ce qui concerne la partie fixe, la loi ne se contente pas de consacrer la jurisprudence, elle innove de façon non négligeable en instaurant un plafonnement de la partie fixe dans un but social au motif que les distributeurs auraient tendance à fixer un montant trop élevé de partie fixe pour s’assurer contre les variations de consommation. Le nouvel article L. 2224-12-4  du CGCT  prévoit que le montant de la partie fixe « ne peut excéder un plafond dont les modalités de calcul sont définies par arrêté des ministres chargés de l'intérieur, de l'environnement et de la consommation, après avis du Comité national de l'eau et du Conseil national de la consommation ». Le plafonnement actuellement envisagé, de 40%, puis 30% de la facture « de référence» de 120 m3 aura peu d’impact en pratique sur la tarification en vigueur ; il ne s’appliquera pas aux communes touristiques et les communes rurales auront un plafond plus élevé. La partie fixe est obligatoirement complétée par une facturation proportionnelle à la consommation, ce qui est de nature à inciter l’usager à surveiller sa consommation. En ce sens l’article 9 de la directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2000 établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l'eau prévoit que « les Etats membres veillent, d’ici à 2010, à ce que… la politique de tarification de l'eau incite les usagers à utiliser les ressources de façon efficace et contribue ainsi à la réalisation des objectifs environnementaux de la présente directive ». Ce n’est, certes, pas une nouveauté en droit français  puisque  l’article L. 214-15 du code de l’environnement le prévoit déjà, avec des possibilités d’exception ; mais la loi de 2006 va plus loin. Le principe de la facturation d’un « montant calculé en fonction du volume »  n’est qu’une première étape ; pour assurer une gestion efficace des ressources, il faut aussi que la tarification ne favorise pas la surconsommation.  Or, la jurisprudence admet la légalité des tarifs aussi bien progressifs que dégressifs ; la dégressivité est la plus fréquente, parce que la commune est soucieuse de favoriser l’implantation d’industriels gros consommateurs ou d’alléger la facture de consommation des services municipaux  . La loi nouvelle pose un principe de prohibition de tels tarifs à partir de 2010 (art. L. 2224-12-4) ; mais cette interdiction est assortie d’une importante réserve puisqu’elle ne vaut que si plus de 70% de la ressource en eau provient de zones de répartition des eaux, ce qui  ne lui donne qu’un champ d’application retreint. Ces règles s’imposent aussi bien quand le service est en régie que quand il est délégué ; il en va de même pour les dispositions concernant le règlement du service. B - Règlement du service Il est habituel que soit établi un règlement du service définisse les conditions générales d’accès au service . La nature juridique de ce règlement n’est pas sans avoir suscité quelques hésitations dans le cas où le service est délégué (cf. S. Nicinski L’usager su service public industriel et commercial L’Harmattan,  2001,  p. 174 et s.). Selon une première thèse le règlement du service est, comme la DSP elle-même, un acte contractuel à contenu réglementaire (totalement, alors que pour la DSP seules certaines clauses sont réglementaires) ; cette conception paraît la plus logique étant donné que le règlement du service  est un acte d’application de la convention de délégation de service public, qui définit les conditions d’organisation et de fonctionnement du service. Mais, il faut bien reconnaître que cette conception, qui ne fait pas l’unanimité, pourrait être remise en cause par l’article 57 de la loi de 2006 qui édicte un nouvel article  L. 2224-12 du CGCT selon lequel « les communes et les groupements de collectivités territoriales, après avis de la commission consultative des services publics locaux, établissent, pour chaque service d'eau ou d'assainissement dont ils sont responsables, un règlement de service définissant, en fonction des conditions locales, les prestations assurées par le service ainsi que les obligations respectives de l'exploitant, des abonnés, des usagers et des propriétaires ».

 Si l’on s’en tient à la lettre du texte, le règlement de service est un acte supérieur au contrat de délégation de service public, le service est alors délégué dans la configuration qui lui est donnée par le règlement de service. On retrouve donc en ce domaine la tendance, déjà apparue pour l’énergie, à réduire la liberté contractuelle en matière de délégation de service public. En dépit de quelques innovations ponctuelles, les dispositions de la loi relatives aux services de l’eau et de l’assainissement ne touchent pas aux  équilibres fondamentaux du système. Paradoxalement, le législateur s’est fait le serviteur de la jurisprudence ; on peut y voir une manifestation du « déclin de la loi » ; on peut aussi considérer qu’il s’agit d’un progrès dans le sens du réalisme : le contentieux sert  de laboratoire d’essai avant la généralisation ou l’infirmation des solutions. De la sorte le législateur se fait régulateur, mais le pouvoir d’expertise lui fait parfois défaut.    
01/2007
ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ DES CONTRACTANTS DE L'ADMINISTRATION POUR FAUTE PRÉCONTRACTUELLE CONSTITUTIVE D'UN DOL
Cour Administrative d'Appel de Paris  27 février 2007 SNCF,  req. 05PA03920 Considérant que, par une lettre de commande en date du 26 juillet 1991, la SNCF a confié au groupement le moins-disant constitué de la société Chantiers Modernes, mandataire, de la société Léon Ballot BTP aux droits de laquelle a succédé la société Fougerolle-Ballot puis la société Eiffage TP et de la société Valérian le marché portant sur les travaux du lot 42-30 du TGV Nord pour un montant de 126 000 000 F HT ; que la SNCF a demandé la condamnation des sociétés précitées à réparer les conséquences dommageables qu'elle estime avoir subies à raison du dol commis lors de la passation du marché ; que, par le jugement du 5 juillet 2005 dont la SNCF relève appel, le Tribunal administratif de Paris a considéré que les manoeuvres frauduleuses n'étaient susceptibles d'engager la responsabilité des sociétés défenderesses à l'égard de l'établissement public que s'il était établi qu'elles avaient vicié le consentement de ce dernier en le contraignant à négocier sur la base d'une offre initiale dont le montant avait été manifestement surévalué, sans que les pourparlers aient permis de ramener le prix auquel le marché a été conclu, au montant qui aurait été déterminé par le libre jeu de la concurrence et qu'ainsi, l'établissement du dol impliquait l'analyse du processus de formation du prix, compte tenu des évaluations initiales, des offres et des négociations intervenues entre les parties ; que, par suite, le tribunal a ordonné un supplément d'instruction en demandant à la SNCF de lui produire notamment une copie du document qu'elle avait établi préalablement à la signature du marché indiquant le montant du coût d'objectif de base qu'elle avait arrêté pour ce marché ; que les sociétés Chantiers Modernes, Eiffage TP et Valérian forment chacune un appel incident contre ce jugement en tant que le tribunal administratif s'est reconnu compétent pour connaître du litige ; Sur la compétence de la juridiction administrative : Considérant que le marché litigieux conclu par la SNCF en vue de la réalisation des travaux d'infrastructure du lot 42-30 du TGV Nord, a été passé par une personne morale de droit public et porte sur des travaux et des ouvrages publics ; que ce marché est donc un contrat administratif ; que s'il est soutenu que le litige porte sur la responsabilité quasi-délictuelle de personnes privées, il est constant qu'il met en cause les conditions dans lesquelles ledit marché a été attribué et formé ; qu'il relève ainsi de la compétence de la juridiction administrative ; Sur les fins de non-recevoir opposées par les sociétés intimées : Considérant qu'aux termes de l'article 5 de la loi susvisée du 13 février 1997 : « Les biens constitutifs de l'infrastructure et les immeubles non affectés à l'exploitation de transport appartenant à l'Etat et gérés par la Société nationale des chemins de fer français sont, à la date du 1er janvier 1997, apportés en pleine propriété à Réseau ferré de France » ; qu'aux termes de l'article 6 de la même loi : « Réseau ferré de France est substitué à la Société nationale des chemins de fer français pour les droits et obligations liés aux biens qui lui sont apportés, à l'exception de ceux afférents à des dommages constatés avant le 1er janvier 1997 » ; Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction et notamment des procès-verbaux d'audition et de constat de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et des constatations du Conseil de la concurrence, antérieurs au 1er janvier 1997, que la SNCF a été victime d'une entente généralisée sur les marchés de génie civil du TGV Nord et du TGV Rhône-Alpes ; que, selon le rapport de la Cour des comptes rendu public en octobre 1996, cette entente a engendré pour la SNCF un surcoût de l'ordre de 14,5 % sur l'ensemble des marchés de construction des lignes nouvelles ; que le dommage subi par la SNCF, résultant du surprix payé aux entreprises qui se sont livrées aux manoeuvres leur ayant permis d'obtenir le 26 juillet 1991 le marché litigieux relatif au lot 42-30 du TGV Nord, a donc été constaté avant le 1er janvier 1997 ; Considérant, en second lieu, qu'en cas de transmission de propriété, le maître d'ouvrage initial ne perd pas la faculté d'exercer les actions en justice qui présentent pour lui un intérêt direct et certain ; que la demande de la SNCF tend à la réparation d'un préjudice qu'elle a supporté dans le cadre d'un marché de travaux qui a donné lieu à un décompte général et définitif signé le 30 décembre 1993 ; que, dès lors, le transfert à Réseau ferré de France des biens résultant de ce marché n'est pas de nature à priver la SNCF de son intérêt direct et certain à obtenir réparation de ce préjudice ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés intimées ne sont pas fondées à soutenir que la SNCF n'aurait pas intérêt à agir à leur encontre ; Sur les responsabilités encourues : Considérant que si un contrat légalement formé tient lieu de loi à ceux qui l'ont fait et ne peut en principe être révoqué ni modifié que de leur consentement mutuel, il n'en est pas de même lorsque les manoeuvres de l'une des parties ont constitué un dol ; que ces manoeuvres entraînent la résolution du contrat s'il est prouvé que sans elles l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'elles ne donnent lieu en revanche qu'à des dommages et intérêts au profit du contractant qui en a subi les effets lorsque, sans être la cause déterminante de sa volonté, elles ont eu pour résultat de l'amener à accepter des conditions plus onéreuses que celles auxquelles il aurait dû normalement souscrire et de lui causer ainsi un préjudice dont il est fondé à demander réparation ; Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des constatations effectuées par le Conseil de la concurrence que la société Léon Ballot-BTP, aux droits et obligations de laquelle a succédé la société Fougerolle-Ballot puis la société Eiffage TP, ainsi que les sociétés Chantiers Modernes et Valérian ont participé aux concertations et échanges d'informations qui ont eu lieu dès le mois de mai 1988 entre les principales entreprises de travaux publics en vue de répartir les travaux d'infrastructures des différents réseaux de TGV entre quatre groupes d'entreprises, réunis dans un G.I.E. occulte, à raison de 25 % chacun ; que cette répartition des travaux entre les quatre groupes ainsi constitués s'est accompagnée, dès le mois de juin 1988, de l'attribution d'une « part » à chacune des entreprises qui les composaient ; qu'en figeant les positions respectives de chaque membre de l'entente, et en impliquant une organisation chronologique de contreparties à l'occasion de chacun des marchés concernés, un tel accord général a eu pour effet de limiter la concurrence par les prix et d'augmenter la valeur globale des travaux ; que ces constatations, qui portent sur l'ensemble des travaux d'infrastructures des lignes du TGV Nord et de son interconnexion, suffisent à établir l'existence de manoeuvres caractérisées des entreprises cocontractantes de la SNCF destinées à tromper celle-ci sur la réalité de la concurrence et sur la valeur des prix proposés ; que ces manoeuvres dolosives qui n'ont été établies et ne sont apparues dans toute leur ampleur qu'après les résultats de l'enquête de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et l'intervention le 29 novembre 1995 de la décision du Conseil de la concurrence, avalisée par la Cour des comptes dans son rapport paru en 1996, présentent, eu égard à leur objet et à leurs effets, tous les caractères d'un dol ayant conduit la SNCF à conclure un marché dans des conditions plus onéreuses que celles auxquelles elle aurait dû normalement souscrire ; que la circonstance que le décompte général définitif du marché a été établi et notifié sans réserve par la SNCF le 30 décembre 1993 avant que la fraude affectant ce décompte ne soit établie, ne saurait empêcher celle-ci de se prévaloir du dol dont elle a été victime ; que, par suite, c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a estimé qu'en l'état du dossier, il n'était pas établi que les manoeuvres frauduleuses commises par les sociétés attributaires du marché en cause avaient vicié le consentement de la SNCF et qu'il a ordonné un supplément d'instruction ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SNCF est fondée à demander l'annulation du jugement attaqué ; qu'en revanche, les appels incidents formés par les sociétés Chantiers Modernes, Eiffage TP et Valérian doivent être rejetés ; Sur les conclusions de la SNCF tendant à la désignation d'un expert : Considérant que la présente requête est dirigée contre un jugement avant dire droit ; que le Tribunal administratif de Paris reste saisi du fond du litige ; qu'il est, par suite, de l'intérêt d'une bonne administration de la justice que le Tribunal se prononce sur les conclusions susvisées ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SNCF, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que les sociétés Chantiers Modernes, Eiffage TP et Valérian demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; D É C I D E : Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Paris n° 9715083 en date du 5 juillet 2005 est annulé. ​Article 2 : Le surplus de la requête de la SNCF et les appels incidents des sociétés Chantiers Modernes, Eiffage TP et Valérian sont rejetés. Quand une entente anti-concurrentielle produit des effets diffus vis-à-vis d’un grand nombre de consommateurs, le préjudice personnel qu’elle cause est difficile à distinguer de la perturbation du marché. Il en va autrement quand l’entente préjudicie à un acheteur unique ou à plusieurs acheteurs identifiés ; alors la perturbation du marché et le préjudice économique peuvent être distingués et l’action en réparation est le complément normal de la répression par les autorités de la concurrence. Mais de l’une à l’autre le chemin peut être long, comme le montre le litige qui oppose la SNCF à plusieurs entreprises de travaux publics depuis une dizaine d’années et qui est loin d’être réglé par les arrêts récemment rendus par la CAA de Paris. La SNCF a conclu des marchés pour la construction des TGV Nord et Sud-Est en organisant des procédures de publicité et mise en concurrence, en 1989 et 1990. Il s’est avéré que les entreprises retenues avaient mis en place une entente généralisée de répartition des marchés, ce  qui a été sanctionné par une décision du Conseil de la Concurrence du 29 novembre 1995 .L’existence de la pratique anti-concurrentielle étant de la sorte avérée, la SNCF a entamé contre les entreprises et pour les différents marchés des actions en réparation, elle a introduit 39 recours de plein contentieux devant le tribunal administratif de Paris, correspondant à autant de marchés de travaux relatifs à la réalisation des lignes TGV Nord et Rhône-Alpes. Elle a fait valoir que l’entente ayant transformé la procédure de passation en un simulacre de concurrence, les entreprises se sont livrées à des manœuvres dolosives génératrices de préjudice. Le nombre de marchés, le nombre d’entreprises, la difficulté d’évaluation des préjudices ont fait que, depuis plusieurs jugements du tribunal administratif de Paris du 17 décembre 1998 SNCF (Dr. adm. 1999, n° 97, D. 1999, 313, note J.-D. Dreyfus, confirmé par CAA Paris 22 avril 2004, AJDA 2004, 1417, concl. V. Haïm ; JCP 2005, II, 10013, note J. Martin), de nombreuses décisions de justice ont été rendues ; Entre 1998 et 2004 sont intervenus quatre jugements, suivis de quatre arrêts, par lesquels certains des recours ont été rejetés ; d’autres ont été déclarés fondés mais  une expertise avant - dire droit sur le préjudice a été ordonnée. Le rapport d’expertise a été remis en 2005, à la suite de quoi le tribunal administratif a rendu en 2005 une trentaine de jugements par lesquels il a décidé que le dol n'était pas établi en l'état et ordonné une mesure avant dire droit enjoignant à la SNCF de verser aux débats un certain nombre d'éléments. Par plusieurs arrêts rendus entre février et avril 2007, la Cour administrative d’appel a annulé ces jugements. De tous ces arrêts identiques dans leur motivation de fond  , on retiendra pour des motifs de simplicité seulement un arrêt du 27 février 2007 (req. 05PA03920) relatif au marché concernant la section 42-30 du TGV Nord et annulant un jugement  du 5 juillet 2005.Le tribunal administratif a ordonné un supplément d’instruction en considérant que les manœuvres dolosives n’étaient pas établies, car «l'établissement du dol impliquait l'analyse du processus de formation du prix, compte tenu des évaluations initiales, des offres et des négociations intervenues entre les parties ». La Cour a censuré ce jugement au motif « qu'en figeant les positions respectives de chaque membre de l'entente, et en impliquant une organisation chronologique de contreparties à l'occasion de chacun des marchés concernés, un tel accord général a eu pour effet de limiter la concurrence par les prix et d'augmenter la valeur globale des travaux ; que ces constatations, qui portent sur l'ensemble des travaux d'infrastructures des lignes du TGV Nord et de son interconnexion, suffisent à établir l'existence de manoeuvres caractérisées des entreprises cocontractantes de la SNCF destinées à tromper celle-ci sur la réalité de la concurrence et sur la valeur des prix proposés ».  La divergence porte sur la qualification de la pratique anti – concurrentielle dans le droit des contrats ; une telle pratique est sanctionnée en droit de la concurrence dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le marché, alors qu’elle ne l’est en droit des contrats que si elle a provoqué effectivement une erreur  viciant le consentement de l’autre partie au contrat. Le tribunal administratif a estimé non rapportée la preuve des effets de l’entente, la Cour a, quant à elle, procédé par voie de présomption, ce qui présente l’avantage de la simplification, mais peut apparaître trop proche de l’optique répressive qui est celle du droit de la concurrence. Mais, l’arrêt suscite des interrogations et critiques sur d’autres points. La Cour administrative d’appel confirme le jugement en tant qu’il a admis, comme toutes les décisions précédentes, la compétence du juge administratif sur le litige et il retient, sans employer la locution, la notion de « dol incident ». I. Compétence En droit civil l’action en réparation du préjudice causé par le dol est une action en responsabilité délictuelle fondée sur l'article 1382 du Code civil, « la faute retenue étant par hypothèse antérieure à la conclusion du contrat » (Jcl. Civ. , art. 1116, B. Petit et S. Rouxel, Contrats et obligations . – Dol). Cette détachabilité de la culpa in contrahendo paraît logique, même s’il n’eût pas été inconcevable que cette faute soit absorbée par le contrat, puisqu’elle se prolonge dans son exécution .  Le juge administratif reprend à son compte la solution de la jurisprudence civile et, bien que dans le cas où, comme en l’espèce, il est fait application de la notion de « dol incident » le  contrat reste en vigueur, le droit à réparation relève de la responsabilité quasi-délictuelle parce que la faute est antérieure à la signature du contrat. La faute en question a été commise par des personnes privées, les entreprises de travaux ; or, en matière de responsabilité quasi-délictuelle, le critère organique est prédominant, le principe reste que seul le juge judiciaire est compétent sur la responsabilité d’une personne privée et cela même si elle gère un service public (cf. CE sect. 19 décembre 1969, Éts Delannoy, Lebon p. 596 ) ou si elle est usager d’un service public (CE  30 octobre 1964 Commune d’Ussel, AJDA 1964. 709, concl. Fournier)). A ce principe sont apportées des exceptions par la loi, dont la plus importante est la responsabilité des entreprises privées à raison des dommages causés par des travaux publics, et par la jurisprudence, notamment dans le cas de dommage résultant de l’exercice d’une prérogative de puissance publique par une personne privée (ex. : CE 4 octobre 2004 SARL CHT, req. 259525). On ne se trouve pas en l’espèce dans l’un de ces cas. Cependant, quand la responsabilité de la personne privée est mise en cause non par un tiers, mais par l’administration, le critère organique perd de sa force. Existe-t-il des motifs sérieux pour y apporter une dérogation dans le cas de responsabilité pour faute précontractuelle ? Les exceptions au critère organique s’expliquent à la fois par l’existence d’un lien entre la personne publique et la personne privée et par la nature du droit applicable. Ainsi en va-t-il par exemple de l’action récursoire contre un enseignant fautif car cette action «  a trait aux rapports de l’Etat et de l’un de ses agents et ne trouve sa solution que dans les principes du droit public…… » (CE 13 juillet 2007 Min . EN, JCP A 2007. 2196, concl Seners) ou de l’action en responsabilité contre une entreprise candidate à un marché public qui retire son offre prématurément (TC 23 mai 2005, Département de la Savoie SPTV c/ Société Apalatys, req. C3450, Contrats et Marchés, oct. 2005, comm. n°255 : « (…) les litiges opposant une personne morale de droit public à une entreprise ayant répondu à un appel d'offre préalable à la passation d'un marché public, nés à l'occasion du déroulement de la procédure de passation de ce marché public, relèvent, comme ceux relatifs à l'exécution d'un tel marché, de la compétence des juridictions administratives »). En ce dernier cas l’on conçoit que le lien pré – contractuel entre le candidat et le pouvoir adjudicateur soit de droit public dans la mesure où les règles de passation auxquelles le candidat se soumet relèvent du droit public.  Les marchés de la SNCF, qui avaient pour objet la réalisation de travaux publics étaient incontestablement des contrats de droit public, ce pourquoi la CAA de Paris confirme, après le tribunal administratif, la compétence du juge administratif au motif que le marché est un contrat administratif et que le litige « met en cause les conditions dans lesquelles ledit marché a été attribué et formé » . Il s’agit là d’une extension de la compétence du juge administratif. En effet, dans les cas ci-dessus mentionnés, c’est la nature de la règle applicable qui explique la compétence administrative : l’exercice fautif d’une prérogative de puissance publique résulte d’un manquement à la légalité administrative, le retrait prématuré d’une offre est une violation du règlement de consultation. Rien de tel dans l’affaire des marchés de la SNCF, où le manquement reproché aux entreprises est une violation des règles de la concurrence. Certes ces règles ne relèvent pas par nature du droit privé, puisqu’elles sont aussi bien appliquées par le juge administratif que par le juge judiciaire, mais dès lors qu’elles sont neutres de ce point de vue, elles ne peuvent servir à qualifier le rapport extra-contractuel. Il semble donc qu’on ne peut expliquer que par une approche éminemment pratique de constitution d’un « bloc de compétence » la solution selon laquelle le juge administratif est juge des relations préalables à la conclusion d’un contrat administratif, par dérogation au critère organique. Il n’est pas sûr que cette solution soit vraiment plus simple que l’application du critère organique ; il est probable qu’elle a des conséquences sur le droit applicable, car il n’est pas du tout certain que le juge judiciaire aurait retenu la même solution. II. « Dol incident » Comme le tribunal administratif, la CAA fait application de la notion fort controversée de « dol incident » en jugeant que lorsque les manœuvres de l’une des parties ont un caractère dolosif, elles « entraînent la résolution du contrat s'il est prouvé que sans elles l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'elles ne donnent lieu en revanche qu'à des dommages et intérêts au profit du contractant qui en a subi les effets lorsque, sans être la cause déterminante de sa volonté, elles ont eu pour résultat de l'amener à accepter des conditions plus onéreuses que celles auxquelles il aurait dû normalement souscrire et de lui causer ainsi un préjudice dont il est fondé à demander réparation ». Faisant application de ces principes la CAA admet que les entreprises en organisant un simulacre de concurrence se sont livré à des manœuvres dolosives et que le préjudice indemnisable est constitué par la différence entre le montant auquel les marchés ont été conclus et celui qui aurait été déterminé par le libre jeu de la concurrence. II.1. Est ainsi admise l’existence de deux sortes de manœuvres dolosives : celles qui ont induit la partie victime à contracter, celles qui l’ont amenée à contracter à certaines conditions. Ce n’est que dans le premier cas que les manœuvres dolosives ont la nature d’un dol, c’est-à-dire d’un vice du consentement entraînant la nullité du contrat, dans le second cas elles constituent seulement une faute qui, si elle a causé un préjudice, fonde un droit à réparation. Un arrêt ancien du Conseil d’Etat a fait application de cette notion de dol incident (CE 14 décembre 1923, Soc. des grands moulins de Corbeil, Rec. 852), mais ne serait-il pas temps de reconsidérer cette solution ? En effet, la distinction entre deux sortes de dols encourt la critique dans la mesure où l’existence de deux situations différentes est douteuse : le consentement porte sur un contrat déterminé, conclu à certaines conditions, et s’il est prouvé que, sans les manœuvres, ce contrat-là n’aurait pas été conclu, le consentement est tout aussi vicié que s’il est établi qu’aucun contrat ne l’aurait été. C’est pourquoi une partie de la doctrine et de la jurisprudence civilistes rejettent la notion de « dol incident » en observant que la distinction entre deux sortes de dols est fondamentalement illogique : « la volonté d'acquérir ne prend une valeur juridique que si elle est la volonté d'acquérir moyennant un prix déterminé » (Ripert et Boulanger, Traité de droit civil, t. II, n° 185). Et il peut être relevé que « la distinction est le plus souvent combattue par les auteurs modernes, eu égard au caractère artificiel de l'opposition sur laquelle elle repose : en réalité l'intention de contracter ne se détermine jamais qu'en fonction des conditions du contrat et il suffit de constater que celui-ci n'aurait pas été conclu aux conditions où il l'a été pour admettre que le dol prétendument incident a déterminé le consentement tel qu'il a été donné » ((B. Petit et S. Rouxel, « Contrats et obligations – Dol », Jcl. Civ. , art. 1116, n° 34 avec les nombreuses références). La jurisprudence est, quant à elle, incertaine, «la Cour de cassation rend des arrêts qui peuvent être invoqués dans les deux sens, sans qu'aucun ne puisse l'être de manière décisive » (ibid.). On ne voit pas de motif particulier au droit administratif qui viendrait à l’appui de l’admission du dol incident. Il pourrait, il est vrai, être soutenu que les contrats administratifs étant conclus dans l’intérêt général, le juge doit s’efforcer d’en préserver le maintien jusqu’aux dernières limites, mais cet argument est peu convaincant car les contrats de droit privé des personnes publiques sont tout autant conclus dans un but d’intérêt général.De plus, il existe une raison supplémentaire de rejeter cette notion ; elle tient aux conséquences qui en sont tirées. Sur la base du dol incident le juge ne remet pas en cause l’existence du contrat, mais il le corrige. En effet, la réparation que le juge  décide a pour objet de remplacer par les « conditions financières normales » celles qui ont été extorquées par l’auteur des manœuvres. Quand il s’agit des conditions financières, la réparation n’est en réalité pas un équivalent monétaire, elle est la différence monétaire entre le prix normal et le prix anormal. Autant dire que le juge substitue un prix à un autre dans le contrat dont il admet par ailleurs qu’il se continue. Etant donné que le prix est un élément déterminant du contrat, cela signifie que le juge remplace un contrat par un autre.  Il est un peu paradoxal que dans le cas de dol incident, le juge soit, de la sorte, doté d’un pouvoir d’intervention dans le contrat plus fort que dans le cas de dol pur et simple, car la réformation constitue une atteinte plus grave à la volonté des parties que l’annulation, même assortie d’une indemnisation. Il serait plus respectueux de la volonté des parties de décider que toute manœuvre ayant vicié le consentement est un dol et entraîne la nullité du contrat. Quelles seraient les conséquences de cette nullité ? II. 2. Dans les cas, de plus en plus fréquents, où un contrat administratif est nul,  la jurisprudence a depuis longtemps posé les principes, qui ne sont pas ceux du droit civil. La jurisprudence administrative fait un large usage de la théorie de l’enrichissement sans cause, sans lui donner un caractère subsidiaire. Selon une formule classique « l'entrepreneur dont le contrat est entaché de nullité est fondé à réclamer, en tout état de cause, le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé ; que dans le cas où la nullité du contrat résulte... d'une faute de l'administration, l'entrepreneur peut en outre prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute et, le cas échéant, demander à ce titre le paiement du bénéfice dont il a été privé par la nullité du contrat si toutefois le remboursement à l'entreprise de ses dépenses utiles ne lui assure pas une rémunération supérieure à celle à laquelle il aurait eu droit en application des stipulations du contrat » (CE 23 mai 1979, Commune de Fontenay-le-Fleury, Rec. 226 ; CE 8 décembre 1995, Commune de Saint-Tropez, AJDA 1996, 448, note V. Haïm, etc…).  Il faut ajouter que l’existence d’ une faute de l’entrepreneur est sans conséquence sur l’indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause  et n’a d’incidence que sur l’éventuelle indemnité complémentaire au titre de la responsabilité pour faute (ex. : CE 16 novembre 2005 Auguste, Rec. 507, BJDCP 2006, n° 45, p. 128, concl. Casas ; RJEP-CJEG 2006. 122, note Guettier).Ces règles sont de portée générale, elles ont vocation à s’appliquer, mutatis mutandis,  dans le cas de vice du consentement aussi bien que dans les autres cas de nullité. Il en résulterait que la nullité du contrat conclu sous l’influence du dol aurait pour conséquence que le titulaire, auteur du dol, devrait rembourser les sommes perçues, mais qu’il pourrait se faire indemniser de ses dépenses utiles, c’est-à-dire de ses coûts, sur la base de l’enrichissement sans cause. Et, dans le cas où la nullité du contrat résulte d'une faute de l’entrepreneur, l'administration pourrait en outre prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute et,le cas échéant, demander à ce titre le paiement du supplément de dépenses qui lui a été occasionné par la faute.Une double démonstration serait donc nécessaire : l’entrepreneur devrait prouver la réalité et l’utilité des dépenses, l’administration aurait à établir, éventuellement, que ces dépenses ont été trop élevées par rapport aux coûts normaux pour ce type de chantier. Certes, le résultat ne peut être qu’entaché d’approximation, compte tenu de la difficulté de trouver des références comparables; mais il s’agit d’une approximation fondée sur des données en partie extérieures aux parties et à l’opération, ce qui paraît susceptible de déboucher sur des résultats plus objectifs que la recherche divinatoire du montant qui aurait été déterminé par le libre jeu de la concurrence.
01/2007
L'HÉDONISME AU CONSEIL D'ÉTAT
  L’arrêt d’Assemblée du 16 juillet 2007  Syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine à l'hôpital décidant que « le respect de la règle d'équivalence entre le tarif d'une redevance et la valeur de la prestation ou du service peut être assuré non seulement en retenant le prix de revient de ce dernier, mais aussi… en tenant compte de la valeur économique de la prestation pour son bénéficiaire » a fait et fera l’objet de savants commentaires juridiques, mais on voudrait ici en souligner l’intérêt pour la relation entre l’analyse économique et le droit. Alors que dans la conception traditionnelle de la redevance pour service rendu, la valeur du service est fonction du coût de production, l’arrêt de 2007, sans abandonner cette donnée, la combine avec une autre conception de la valeur, selon laquelle celle-ci est conditionnée par l’utilité finale, déterminée par l’intensité du besoin et mesurée par le « sacrifice maximum qu’on est prêt à faire pour l’obtenir (le service), ou, ce qui revient au même, par le prix ou impôt qui vous déterminerait à vous en passer » (J. Dupuit, « De l’influence des péages sur l’utilité des voies de communication », Annales des Ponts et chaussées, 1849, p. 24) . Cette conception, qui a été développée d’abord par Jules Dupuit dans ses célèbres articles de 1844 ( « De la mesure de l’utilité publique », Annales des Ponts et chaussées, 1844) et de 1849 (précité)), puis par l’ « école autrichienne », avant d’être reprise par plusieurs économistes américains, est qualifiée d’ « hédoniste » par Gide et Rist (Histoire des doctrines économiques, 1944, rééd. Dalloz, 2000, p. 547 et s.). Elle n’a pas été sans influencer le droit, car, même si la thèse de la redevance contrepartie des coûts a prévalu en jurisprudence, la loi a parfois adopté une autre solution. Ainsi, la loi du 21 juin1865 sur les associations syndicales a prévu que les bases de fixation des « taxes » syndicales tenaient compte de l'intérêt de chaque propriété à l’exécution  des travaux (texte repris à l’article  31 de l’ordonnance du 1er juillet 2004 relative aux associations syndicales de propriétaires) . Puis, dans le régime des redevances d’occupation du domaine public, il est permis de fixer celles-ci en fonction « des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation » (Article L. 2125-3 CGPP).Dans son rapport de 2002; Redevances pour service rendu et redevances pour occupation du domaine public le Conseil d’Etat a émis l’idée que la prise en compte de l’avantage pour l’utilisateur pourrait être étendue à toutes les redevances pour service rendu, ce qui permettrait de donner à celles-ci une fonction régulatrice. Voilà qui est fait. Cette solution s’inscrit dans le développement contemporain de l’analyse de l’utilité sociale illustré, par exemple, par les dispositions de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat relatives à l’évaluation préalable des projet. Elle est remarquable par sa connotation libérale et  elle ouvre des perspectives pour  la définition de l’intérêt général en droit positif.    
01/2007
QUEL AVENIR POUR LES DSP ?
  Au cours des processus d’adoption de la directive sur les marchés de travaux et de la directive sur les marchés de services entre 1988 et 1990, un débat a eu lieu sur le point de savoir si les concessions de travaux et de services devaient être soumises au droit des marchés publics. On connaît le résultat : les concessions de travaux sont soumises, à partir d’un certain montant à un régime de publicité allégé par rapport au régime des marchés publics, les concessions de service ne font pas – provisoirement – l’objet d’une législation communautaire. Cependant, par la suite, la Commission dans sa communication interprétative du 4 mai 2000 sur les concessions en droit communautaire (JOCE  2000/C 121/02 du 29.4.2000) puis la CJCE dans l’arrêt Telaustria du 7 décembre 2000 (aff. C-324/98) ont considéré que le respect du principe de non discrimination résultant du traité de la Communauté européenne impose une obligation de transparence et, donc de publicité adéquate, l’adéquation étant laissée à l’appréciation des Etats. Dans ce cadre, le régime français de la délégation de service public est euro-compatible puisque les contrats de délégation de service public qui sont des concessions de services et/ou de travaux au regard du droit communautaire sont soumis à un régime législatif qui comporte une publicité qui peut être considérée comme adéquate. Mais, il est permis de se demander si les partisans de l’alignement du régime de la concession sur celui des marchés ne sont pas en train de l’emporter vingt ans après. En effet, la jurisprudence de la CJCE conduit insensiblement à réduire le champ de la concession par rapport à celui des marchés publics dans à un point tel qu’une proportion considérable, pour ne pas dire majoritaire, de délégations de service public risque de basculer du côté des marchés publics. Deux arrêts récents de la CJCE illustrent ce propos. L’arrêt Auroux du 18 janvier 2007 (aff. C- 220/05) d’abord, qui, bien qu’il  soit relatif à une convention d’aménagement a des implications pour les DSP. Il résulte, en effet, de cet arrêt que la rémunération par des tiers ne suffit pas à établir que le contrat transfère sur l’entreprise le risque économique, sans lequel la Cour considère qu’il n’y a pas concession ; un tel transfert n’est pas opéré si d’autres clauses du contrat procurent au cocontractant une protection contre le risque. Une telle situation peut se rencontrer, par exemple, dans des contrats d’affermage qui, tout en prévoyant une rémunération par les usagers, comporteraient des clauses d’adaptation du tarif à l’importance de la consommation. L’arrêt Commission c/ Italie du 18 juillet 2007  (aff. C-382/05) ensuite : la CJCE juge que l’existence de recettes provenant de tiers n’a pas d’incidence sur la qualification du contrat si elles résultent de l’exploitation d’une activité accessoire, qui n’est pas l’activité d’intérêt général concédée elle-même. Or, il est fréquent que la qualification comme DSP résulte justement de l’existence de telles recettes ; n’est-ce pas le cas, par exemple, des recettes de la vente de l’énergie engendrée par une usine d’incinération de déchets ? Le nombre de DSP qui, au regard du droit communautaire, doivent être qualifiées de marchés augmente donc dangereusement. On ne voit que deux voies de restauration, ou plutôt d’instauration de la sécurité juridique : changer le droit français ou changer le droit communautaire.    
01/2007
LE CONSEIL D'ÉTAT INTERPRÈTE DE LA DIRECTIVE 2004/17/CE. CE SECT. 9 JUILLET 2007, SYNDICAT EGF-BTP ET AUTRES
  L’arrêt du 9 juillet 2007 porte en partie sur les dispositions du code des marchés publics de 2006 transposant la directive 2004/17 relative aux marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et de la poste ; il illustre à la perfection la fonction de juge communautaire du Conseil d’Etat.L’UNSPIC, auteur d’un des recours contre le décret du 1er août 2006, a demandé l’annulation de dispositions du nouveau code des marchés publics transposant aux pouvoirs adjudicateurs visés par le code la directive 2004/17, dont les règles sont applicables aux collectivités publiques relevant du code dans les cas où elles interviennent en tant qu’entités adjudicatrices. L’UNSPIC, qui regroupe les entreprises privées spécialisées dans la gestion de services publics, voyait dans les dispositions qu’elle a attaquées une menace pour la concurrence en matière de contrats de gestion des services publics. Plus précisément,  un risque existait que les collectivités locales concluent sans aucune publicité des marchés de gestion des services publics de l’eau, de l’énergie ou des transports avec  des sociétés placées sous leur dépendance, en privilégiant le marché par rapport à la DSP. Le recours de l’UNSPIC a été rejeté en tant qu’il était dirigé contre les articles 135, 138 et 139 du code des marchés publics ; mais sur le point le plus important, qui était celui de savoir si le marché ayant pour objet  de confier la gestion d’une activité de réseau relève des dispositions spéciales aux entités adjudicatrices, le Conseil d’Etat a admis l’interprétation défendue par la requérante, procédant ainsi au retrait de venin de l’article 135, ce qui l’a conduit à annuler les dispositions de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics  qui avait retenu une interprétation contraire . En revanche, quand les règles spéciales sont applicables, le Conseil d’Etat a jugé que, contrairement à ce que soutenait l’UNSPIC, cela doit s’entendre de l’intégralité desdites règles, y compris celles qui prévoient des exceptions à la mise en concurrence en faveur des « entreprises liées » et des « entreprises conjointes » sans que ces exceptions soient contraires aux principes de transparence et d’égalité. I. – LA NOTION DE MISE À DISPOSITION Dans les secteurs de l’énergie, de l’eau potable et des transports les activités visées par la directive 2004/17 sont celles qui ont pour objet « la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes  destinés à fournir un service au public ». La question se pose depuis longtemps de savoir si les règles dérogatoires et plus souples de la directive sur les marchés des industries de réseaux  s’appliquent au marché qui confie la gestion du réseau : ce marché peut – il être considéré comme mettant le réseau à disposition ou faut – il interpréter la notion de « mise à disposition » comme visant l’activité économique de gestion des infrastructures de réseau? A - Le marché par lequel une personne publique confie l’exploitation d’un réseau à un tiers Au plan communautaire, un avocat général a déjà considéré que « la directive 93/38 ne s'applique pas si une entité adjudicatrice organise un appel d'offres ayant pour objet de confier à d'autres l'exploitation même de ce réseau…En effet, il résulte de l'article 2, paragraphe 1, que la directive 93/38 ne s'applique que si l'entité adjudicatrice exerce une activité…. En revanche, si une entité adjudicatrice lance un appel d'offres ayant pour objet de remettre à un tiers l'exploitation d'un réseau, elle n'agit pas dans le cadre de l'exercice d'une activité consistant à exploiter un réseau » (concl. avocat général Mischo sur CJCE 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland ; aff. C-513/99). Il paraît, en effet, normal de considérer que la directive, quand elle mentionne la « mise à disposition » d’un réseau, emploie cette locution dans le même sens que dans les directives relatives aux différents réseaux ; elle ne vise pas l’acte par lequel une personne détentrice de ce réseau en confierait l’exploitation à un tiers, mais la situation dans laquelle le détenteur ou propriétaire du réseau n’exploite pas le service, mais a, néanmoins, une « activité » qui consiste à gérer le réseau pour permettre à ceux qui exploitent le service de l’utiliser, la « mise à disposition » n’est donc pas la mise à la disposition d’une entreprise qui aurait elle-même une activité de mise à disposition (au profit des tiers et/ou de sa propre activité d’exploitation). En d’autres termes, la directive définit des activités , elle ne se réfère pas à des actes. Quand elle mentionne la « mise à disposition » d’un réseau, la mise à disposition est l’objet même d’une activité, elle ne consiste pas à confier une activité à un tiers, mais à gérer le réseau au profit de ceux qui l’utilisent (dissociation infrastructure/service) ; il s’ensuit que la « mise à disposition » au sens de la directive ne peut pas viser la mise à la disposition d’une entreprise qui aurait elle-même une activité de mise à disposition (au profit des tiers et/ou de sa propre activité d’exploitation). Par conséquent, les marchés d’un pouvoir adjudicateur ne relèvent de la directive 2004/17 que s’ils sont liés à une « activité de réseau » (mise à disposition ou exploitation), ce qui n’est pas le cas du marché par lequel est confiée cette activité. L’article 135 du nouveau code transpose la directive en précisant que la mise à disposition consiste en une « mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux », ce qui  paraît bien aller dans le sens de l’interprétation qui précède. Malgré tout, l’article 135  du code laissait place au doute, puisque la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics a repris la solution d’un arrêt antérieur du Conseil d’Etat  en donnant l’interprétation selon laquelle « le contrat par lequel l'entité adjudicatrice confie à un tiers la gestion et l'exploitation du réseau n'est … pas automatiquement soumis au code des marchés publics. L'important n'est pas de savoir si l'entité exerce ou non effectivement une activité d'exploitation à la date du marché mais de savoir si oui ou non pèse sur elle à la date du marché la charge de l'exploitation. Si tel est le cas, le marché est alors passé conformément aux règles applicables aux entités adjudicatrices » (§16.1.1). Le Conseil d’Etat par l’arrêt du 9 juillet 2007 juge, au contraire, que l’important est de savoir si l’entité exerce ou non effectivement l’activité, mais il considère que la rédaction de l’article 135 ne va pas à l’encontre de cette interprétation car « l'article 135 ne s’applique pas aux actes par lesquels une personne publique  confie à un tiers l'exploitation d'un des réseaux fixes qu’il mentionne ». Il s’ensuit que sont illégales « les dispositions du point 16.1.1 de la circulaire du 3 août 2006, en tant qu’elles précisent que sont inclus dans le champ de l’article 135 les marchés par lesquels une personne publique confie l’exploitation d’un réseau à un tiers ».Par conséquent, ce type de marché doit être conclu selon les règles de droit commun applicables aux pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics, ce dont il résulte notamment que la notion d’entreprise liée n’est pas invocable lors de la conclusion d’un marché par lequel une personne publique confie l’exploitation d’un réseau à un tiers .On peut, toutefois, se demander si dans le secteur des transports cette solution ne sera pas remise en cause par les dispositions du règlement sur les services publics de transports relatives aux « opérateurs internes ». Bien que l’arrêt du Conseil d’Etat n’aborde aucunement ce point, il n’est pas inutile de l’aborder compte tenu de ce que le secteur des transports est le principal à être affecté par la solution retenue. B – Portée de la solution  en matière de transports Selon le futur règlement sur les services publics de transport , il est possible dans certains cas d’attribuer directement un contrat de service public à un « opérateur interne », notion qui recouvre en partie celle d’entreprise liée, puisque l’ «opérateur interne » est « une entité juridiquement distincte sur laquelle l'autorité compétente exerce un contrôle complet et analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres service ».  Le règlement prévoit lui – même comment il s’articule avec les directives sur les marchés publics. En effet,  l’article 5 du règlement prévoit un dispositif de coordination avec les directives 2004/17 et 2004/18, dispositif qui consiste à donner la priorité aux directives , ce qui est imposé par les engagements pris par la Communauté Européenne en vertu de l’accord relatif des marchés publics de l’Organisation Mondiale du Commerce. Sur cette base, l’article 5 § 1 dispose que les services de transport par bus ou par tramway sont attribués dans le respect des procédures prévues par les directives. En revanche, quand il s’agit de services de transport par chemin de fer ou par métro, puisque les directives n’imposent pas de procédure de passation, l’article 5 §1 renvoie aux dispositions procédurales qui figurent dans ses paragraphes 2 à 6. Étant donné que, par ailleurs, les directives ne s’appliquent qu’aux contrats qui sont des marchés publics à l’exclusion des concessions de service public l’article 5 §1 précise également que pour la passation des concessions seules s’appliquent les règles du règlement. L’attribution directe d’un contrat à un opérateur interne tel que défini par l’article 5 §1 n’est donc possible que dans les cas où ne s’appliquent pas les directives 2004/17 ou 2004/18 , c’est - -à – dire dans le cas d’un marché de transport par chemin de fer ou par métro et dans le cas de concession de service public pour un service de transport par bus, tramway, chemin de fer ou métro. Même dans le secteur des transports, la solution retenue par le Conseil d’Etat trouvera donc à s’appliquer. Mais, au – delà de la question de savoir quels contrats sont susceptibles de relever des dispositions spéciales aux entités adjudicatrices, l’arrêt du 9 juillet apporte aussi une interprétation générale des notions d’entreprise liée et de co – entreprise. II. – LES NOTIONS D’ENTREPRISE LIÉE ET DE CO - ENTREPRISE Faisant place à des considérations de politique industrielle, la directive 2004/17 permet de ne pas soumettre aux règles de passation les marchés qui sont conclus par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée ou les marchés conclus entre membres d’une co-entreprise. L’article 138 transpose la notion d’entreprise liée, l’article 139 celle de co – entreprise dans le cas de marché conclu par un pouvoir adjudicateur soumis au code. Selon l’article 23 de la directive l’entreprise liée est celle qui est soumise à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice, celle qui exerce une influence dominante sur cette entité ou celle qui est soumise à la même influence dominante que l’entité adjudicatrice. L’article  138 du code ne transpose que le premier de ces trois cas. L’entité adjudicatrice peut contracter librement avec l’entreprise si celle-ci a réalisé au cours des trois années précédentes au moins 80% de son chiffre d'affaires moyen en matière de services avec les personnes publiques auxquelles elle est liée. La « coentreprise » est «  un organisme constitué exclusivement par des entités adjudicatrices pour exercer l’une des activités mentionnées à l’article 135 avec l’une de ces entités adjudicatrices » (art. 139). La directive ne fait aucune distinction ; les notions qu’elle définit sont valables aussi bien pour les marchés conclu par des entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs adjudicateurs par définition que pour les entités adjudicatrices qui sont des entreprises publiques ou des bénéficiaires de droits exclusifs ou spéciaux. Nonobstant, la transposition aux pouvoirs adjudicateurs soumis au code a été critiquée. Il était soutenu que ces exceptions telles que définies par le code enfreignaient la directive elle – même et certaines normes supérieures. A. – La directive   Il ressort du préambule de la directive que ces notions d’entreprise liée et de coentreprise renvoient à des relations intra-groupe, entre plusieurs entreprises, comme le montre le point 32 de l’exposé des motifs de la directive, selon lequel « il convient d'exclure certains marchés de services, de fournitures et de travaux attribués à une entreprise liée dont l'activité principale est de fournir ces services, fournitures ou travaux au groupe auquel elle appartient et non de les commercialiser sur le marché ». De même, l’article 23 de la directive se réfère aux règles de consolidation comptable  qui ne concernent que les relations entre entreprises. Il était sur ces bases soutenu, à titre principal,  que la transposition des deux exceptions aux contrats des pouvoirs adjudicateurs n’était pas possible sans nuance, qu’une transposition par simple reproduction aboutissait à donner à l’exception une portée trop large, que c’est seulement dans la mesure où le pouvoir adjudicateur agit comme entreprise  qu’il peut invoquer les exceptions de l’entreprise liée et de la coentreprise. Ce moyen n’est pas admis par le Conseil d’Etat  qui juge que les exclusions de l’entreprise liée et de la coentreprise  résultent de la transposition en droit interne des dispositions de l'article 23 de la directive 2004/17/CE. En d’autres termes, l’interprétation restrictive que l’on peut tirer du préambule de la directive n’est pas retenue, ce qui peut se comprendre compte tenu de la généralité du texte même de la directive . Mais, était aussi contestée la validité des deux exceptions. B – La validité des exceptions La validité des exceptions était contestée au regard de l’accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce et au regard du principe d’égalité. Il était demandé au Conseil d’Etat de poser à la CJCE une question préjudicielle relative à la validité de l’article 23 de la directive 2004/17 au regard de l’AMP, qui s’applique à une partie des marchés du secteur des réseaux. En effet, si l’AMP n’a pas d’effet direct en droit communautaire, cela n’empêche pas que la validité d’un acte communautaire peut être contrôlé à son égard si ledit acte est pris pour son application, or, la directive 2004/17 vise l’accord. Mais ce visa ne suffit pas, juge le Conseil d’Etat : « la seule référence par le préambule de la directive 2004/17/CE à la  décision du Conseil du 22 décembre 1994 approuvant l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics ne suffit pas à faire regarder cet accord comme invocable à l’encontre des actes communautaires », l’invocabilité suppose l’exécution d’une « obligation particulière ». En conséquence, le moyen est écarté sans qu’il y ait lieu de saisir la Cour de justice des Communautés européennes d’une question préjudicielle. Les chances de succès de ce moyen étaient, au demeurant, limitées, car la Communauté européenne n’a signé l’AMP qu’aux conditions qu’elle a définies dans l’Annexe I à cet accord, c’est – à – dire aux conditions prévues par la directive. Proche du précédent, mais relevant du droit national, un autre moyen était fondé sur le principe constitutionnel d’égalité. On ne peut pas, en effet, ne pas être frappé par le contraste entre l’exception de l’entreprise liée et la solution retenue par la décision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 1993 (n°92-316 DC). Le Conseil constitutionnel a décidé en 1993 que les dispositions de la « loi Sapin » exonérant des règles de passation des DSP les contrats conclu avec les sociétés dont le capital est directement ou indirectement majoritairement détenu par la collectivité délégante étaient contraires au principe d’égalité et inconstitutionnelles, car « elles ne peuvent se justifier ni par les caractéristiques spécifiques du statut des sociétés en cause, ni par la nature de leurs activités, ni par les difficultés éventuelles dans l'application de la loi propres à contrarier les buts d'intérêt général que le législateur a entendu poursuivre ». Ce qui vaut pour la délégation de service public devrait valoir pour les marchés publics, aussi la violation du principe d’égalité a – t – elle été invoquée dans le recours contre le décret de 2006. Le Conseil d’Etat examine le moyen tiré de la violation du principe d’égalité sans faire aucune allusion à un éventuel problème de confrontation entre une norme à valeur constitutionnelle et une directive . Sans doute a – t – il considéré que le principe d’égalité invoqué à l’encontre d’un décret  n’est que « supra-décrétal», à moins qu’il ait estimé ne pas avoir à s’arrêter sur ce problème dès lors que le moyen n’est pas fondé, ce que tend à indiquer la formule « en tout état de cause ».Quoi qu’il en soit, l’arrêt juge très classiquement que « le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un comme dans l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la norme qui l’établit ». A partir de là il est jugé que justifient des dérogations les « relations particulières existant entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée » et le fait que «les organismes visés par l’article 139 sont constitués uniquement par des entités adjudicatrices ». Ces justifications peuvent sembler tautologiques et peu convaincantes, surtout en présence de la solution du Conseil constitutionnel ; mais il existe une différence de taille entre la solution du Conseil d’Etat et celle du Conseil constitutionnel : l’arrêt du Conseil d’Etat tient compte du droit communautaire qui a pesé sur la qualification comme situation de nature à justifier une différence de traitement.    
01/2007
LE DÉLÉGATAIRE DU SERVICE PUBLIC DE L'EAU PEUT-IL ÊTRE CHARGÉ DE FACTURER LA REDEVANCE D'ASSAINISSEMENT AUX USAGERS?
  Si les deux services publics relatifs à la distribution d’eau potable et à l’assainissement des eaux usées sont distincts, leur facturation ne l’est pas obligatoirement. Plusieurs raisons de bon sens militent en effet pour que la facturation de la redevance d’assainissement soit effectuée par le gestionnaire de la distribution d’eau:contrairement au raccordement individuel au réseau de distribution d’eau potable, le raccordement au réseau d’assainissement n’est pas doté d’un compteur. Le gestionnaire de l’assainissement ne peut donc travailler qu’avec des données issues d’un tiers, avec les risques d’erreurs en cascade que comporte une transmission ; - alors que les bases de facturation sont les mêmes (le volume consommé), l’envoi de deux factures séparées fait subir in fine à l’usager un surcoût qui peut apparaître injustifié ; le gestionnaire de l’assainissement, s’il n’est pas payé, ne peut couper aucune fourniture à l’usager. Il risque donc en pratique de ne disposer, eu égard aux sommes en cause de faibles montants sur des usagers multiples, d’aucune possibilité de recouvrement. Pour ces motifs notamment, les différents modèles de cahiers des charges applicables aux conventions de délégation de service public de distribution d’eau prévoient que le délégataire est chargé de recouvrer la redevance d’assainissement. Il en est ainsi notamment du modèle proposé par l’Association des Maires de France.Reste que la facturation de cette prestation a suscité des difficultés contentieuses dans deux cas de figure : - si la prestation est facturée à la collectivité, s’agit-il d’un marché public de service ? si la prestation n’est pas facturée, la concurrence est-elle faussée pour l’accès à la délégation de l’un des services, eau et assainissement, du candidat qui ne gère pas les deux services ? I. Le Tribunal administratif de Montpellier, puis la Cour administrative d'appel de Marseille, ont été amenés à répondre à la première question.La Commune d’Alès-en-Cévennes avait prévu, au sein de la convention de délégation du service public de l’eau, que le délégataire facturerait la redevance d’assainissement moyennant le paiement d’une redevance forfaitaire par la collectivité.Le Préfet du Gard a demandé par déféré l’annulation de ces stipulations, au motif qu’une telle prestation aurait été constitutive d’un marché public de service. Pour gênante que soit en pratique la dévolution séparée d’un marché public et d’une délégation de service public, le raisonnement pouvait s’avérer séduisant, dans la mesure où la prestation de facturation moyennant une redevance forfaitaire répond à la définition de l’article 1er du code des marchés publics de « contrat conclu à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Néanmoins, l’article R. 2333-128 du code général des collectivités territoriales dispose que : « Le recouvrement, à l'exclusion des procédures contentieuses, des redevances pour consommation d'eau et des redevances d'assainissement collectif et non collectif peut être confié à un même organisme qui en fait apparaître le détail sur une même facture. » Cet article autorise-t-il la dévolution de la facturation à titre onéreux au sein d’une convention de délégation de service public ? Le Tribunal administratif de Montpellier a répondu par la négative à la question, estimant que l’article du code général des collectivités territoriales ne portait pas sur le mode de dévolution de la prestation et ne dérogeait donc pas au code des marchés publics.Prenant en compte la rémunération forfaitaire, le Tribunal annule les stipulations au motif: « Que cette rémunération qui n’est pas liée aux résultats de l’exploitation du service de l’eau constitue le prix de la rémunération d’un service spécifique étranger à la convention d’affermage du service d’assainissement, prix versé par la régie communale exploitant ledit service dénommé le REAL ; que, par suite, la conclusion de ces clauses spécifiques relevait de la procédure des marchés publics de service et était soumise au respect des règles fixées par le code des marchés publics ; que, si la commune d’Ales soutient que les dispositions de l’article R.2333-128 du code général des collectivités territoriales permettent le recouvrement des redevances pour consommation d’eau et des redevances d’assainissement par un même organisme, elles n’ont pas pour conséquence de déterminer les conditions de gestion de ces services ; que la commune d’Ales ne saurait davantage soutenir qu’une mise en concurrence a été mise en œuvre dès lors qu’elle ne verse au dossier aucun élément permettant de justifier que les règles du code de marchés publics ont été observées »(Tribunal administratif de Montpellier, 24 septembre 2004, Préfet du Gard, n°0102619). Saisie en appel, la Cour administrative d'appel de Marseille devait infirmer cette solution. Examinant l’article précité du code général des collectivités territoriales, la Cour juge «qu'il résulte de ces dispositions que si les deux services publics relatifs à la distribution d'eau potable et à l'assainissement des eaux usées sur le territoire d'une même commune sont distincts, la prestation relative au relevé des compteurs d'eau potable consommée, à la facturation des deux services publics auprès de l'usager et au suivi non juridictionnel du recouvrement peut être commune aux deux services publics et réalisée par un seul organisme, au moyen d'une même facture, sur la base du cubage de l'eau consommée par l'usager ; que dans ce cas, et dans l'hypothèse où la collectivité décide que l'organisme assurant cette prestation commune sera l'un des deux exploitants des services de l'eau potable et de l'assainissement, non une entreprise tierce, le choix de cet organisme peut être effectué à l'issue d'une mise en concurrence prévue par les dispositions de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, dite « loi Sapin », compte-tenu du caractère accessoire de ladite prestation aux deux délégations de service public, sans que soient méconnues les dispositions du code des marchés publics relatives aux prestations de service, et ce quel que soit le mode de rémunération prévu pour la prestation accessoire, c'est-à-dire soit le paiement direct par l'usager, soit un versement forfaitaire par la commune ;C’est donc le caractère accessoire de la prestation de facturation de la redevance d’assainissement qui est pris en compte par la Cour pour juger légale son incorporation comme prestation rémunérée forfaitairement par le délégant dans une convention de délégation de service public. Reste à contrôler l’effectivité de la mise en concurrence, ce qu’a fait la Cour : Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la commune d'ALES EN CEVENNES avait intégré en option, lors de la mise en concurrence de type « loi Sapin » qu'elle a organisée en vue de choisir son délégataire du service public de l'assainissement, la prestation relative au relevé des compteurs d'eau potable consommée, à la facturation et au suivi du recouvrement, en tant que prestation commune au service public de l'assainissement et à celui de l'eau potable qu'elle assurait auparavant en régie ; que, contrairement à ce que soutient le préfet intimé, cette mise en concurrence a été effective, dès lors qu'il ressort du tableau comparatif des offres que les candidats SDEI et CGE avaient aussi soumissionné sur cette option, le candidat Saur s'étant quant à lui déclaré non intéressé » Et la Cour d’en conclure que le déféré préfectoral n’était dans ces conditions pas recevable : Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la prestation relative au relevé des compteurs d'eau potable consommée, à la facturation et au suivi du recouvrement ne peut être regardée comme divisible du contrat de délégation de service public de l'assainissement finalement signé entre la collectivité et la société Ruas ; qu'ainsi la commune appelante est fondée à soutenir que les conclusions du préfet tendant à l'annulation partielle d'un acte indivisible sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées » Si la solution en l’espèce est l’irrecevabilité du recours, le Préfet ayant demandé l’annulation d’une stipulation qu’il jugeait à tort détachable du contrat, on comprend que pour les mêmes motifs, la clause aurait été jugée légale si le juge avait dû l’examiner sur le fond, puisqu’elle constitue la prestation accessoire d’une convention de délégation de service public ayant fait l’objet d’une mise en concurrence régulière.Il résulte de cette jurisprudence que, dès lors que la prestation est mise en concurrence dans le cadre de la procédure de passation de la convention de délégation du service public de distribution d’eau, la facturation de la redevance d’assainissement peut être confiée au délégataire de l’eau moyennant un prix fixe payé par la collectivité. II. Dans une autre espèce, le Tribunal administratif de Marseille avait à connaître, quant à lui, des stipulations d’une convention de délégation de service public d’eau prévoyant, selon le modèle proposé par l’Association des Maires de France, que: « la facturation et le recouvrement de la redevance d’assainissement ne donnent lieu à aucune rémunération supplémentaire ».  Le Tribunal estime que cette stipulation a eu pour effet de « fausser les règles de la concurrence au profit de tout candidat à la délégation de l’eau qui serait en même temps le gestionnaire du service d’assainissement, dans la mesure où cette solution, qui épargne le coût de la facturation-recouvrement du service de l’eau potable, conduit logiquement les communes membres du SIE, dans l’immédiat comme dans le cadre de futures négociations relatives à leurs services d’assainissement, à privilégier ce double gestionnaire ». (Tribunal administratif de Marseille, 15 novembre 2005, Société Ruas, n°0309656). Si les termes du jugement sont peu clairs, on comprend que Tribunal administratif a probablement voulu indiquer que la clause litigieuse « épargne AUX USAGERS DE L’ASSAINISSEMENT le coût de la facturation-recouvrement EFFECTUEE ET A LA CHARGE DU service de l’eau potable » pour estimer que la mise en concurrence aurait été faussée.Ce jugement surprenant reste isolé et est frappé d’appel. Néanmoins, dans l’attente de la solution qui sera prononcée par le juge d’appel, on ignore si la facturation de la redevance d’assainissement à titre gratuit par le délégataire du service de l’eau est légale.    
01/2006

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