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QUALIFICATION DU CONTRAT CONFIANT À UNE ENTREPRISE LA PRODUCTION EN EAU POTABLE AINSI QUE LA VENTE DE CETTE EAU AUX COMMUNES MEMBRES D'UN SYNDICAT
  Comment qualifier le contrat consistant, pour un syndicat intercommunal, à « confier à une entreprise le service public de la production en eau potable ainsi que la vente de cette eau aux communes membres du syndicat » ?, c’est la question sur laquelle le Conseil d’Etat, saisi en cassation, statue dans son arrêt du 28 juin 2006.Motif pris de ce que la rémunération n’était pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation, le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Lyon avait annulé la procédure de passation d’une convention de délégation de service public de production d’eau potable (Tribunal administratif de Lyon, ordonnance du 7 décembre 2005, Entreprise Cholton, req n°0507736).Selon les termes de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service » Le Conseil d'Etat a été amené à examiner la convention de délégation de service public au regard des critères de cet article. I. Sur la mission de service public Le Conseil d'Etat rappelle que le service public de la distribution de l’eau comprend l’ensemble du circuit allant du prélèvement à la distribution de l’eau potable aux usagers.En effet, le captage, le pompage, le traitement, le transport (ces éléments constituant la partie « production »), et l’acheminement (partie « distribution ») de l’eau via le réseau de distribution jusqu’à l’usager consommateur sont autant d’éléments nécessaires au service public de distribution d’eau.Cependant, le cocontractant ne se voyait en l’espèce confier que l’exploitation des réseaux et ouvrages de production et de traitement d’eau potable appartenant au syndicat.Le Conseil d'Etat, en relevant que le cocontractant est chargé « de l’ensemble des autres prestations sans lesquelles le service public de distribution de l’eau ne pourrait être assuré », admet, et c’est un des principaux apport de l’arrêt, que le contrat ayant pour objet de confier au délégataire la seule production d’eau sans lui confier le soin de la distribuer au consommateur final est un service public qui peut faire l’objet d’une gestion autonome.Est de la sorte identifié une sorte de noyau dur de prestations nécessaires au fonctionnement et à l’existence même d’un service public, alors que se posait la question de la distinction entre gestion d’un service public et simple participation au service public de l’eau potable.Pour qu’il y ait délégation de la gestion d’un service public, le contrat doit véritablement confier la gestion du service soit que l’activité déléguée soit d’une importance suffisante et que le cocontractant ne se contente pas d’aider à la gestion dudit service ou de pourvoir aux besoins d’un service. La mission confiée au délégataire doit ainsi revêtir une certaine globalité.C’est pourquoi notamment le contrat de mobilier urbain n’est pas un contrat de délégation de service public (Conseil d'Etat, ass, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, req n° 247298). De même, la Cour administrative d'appel de Nancy, dans un arrêt du 23 mars 2000, Société Ceotto, (req n°96NC00556) a jugé que, du fait des missions limitativement énumérées par un contrat, celui-ci ne pouvait avoir confié au cocontractant la délégation de la mission du service extérieur des pompes funèbres.Le juge administratif avait néanmoins déjà admis que la mission pourtant limitée confiée à un cocontractant d’une personne publique implique l’existence d’un contrat de délégation de service public.Ainsi du contrat par lequel la Ville de Paris avait confié à une société la location de téléviseurs à des malades hospitalisés d’un centre hospitalier. Si, relève le Conseil d'Etat, l’exécution du service public comporte « non seulement la dispense des soins mais également l’aménagement des conditions du séjour des malades », le critère de la gestion d’un véritable public aurait pu faire défaut. La haute juridiction administrative relève cependant que la mission répondait à un intérêt général et s’inscrivait dans le cadre de l’activité d’aménagement des conditions de séjour des malades, distincte de l’activité de soin, non délégable. La Haute juridiction qualifie ainsi le contrat de délégation de service public et confirme l’ordonnance du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui avait également statué en ce sens (Conseil d'Etat, 28 mai 2001, Société Codiam, req n°230692).Dans l’arrêt du 28 juin 2006, c’est l’activité de production de l’eau potable qui est érigée en service public autonome, de la même manière que dans le secteur des déchets, il est possible de distinguer et de déléguer, d’une part la collecte, d’autre part le traitement. II. Sur la rémunération L’arrêt n’est pas, cependant, sans susciter de nouvelles interrogations quant à la notion de «rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation » au sens de l’article L 1411-1 du Code général des collectivités territoriales.Sur ce point, le Conseil d'Etat apporte deux innovations. A. Rémunération par un tiers La rémunération du cocontractant peut être substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation, peu important l’origine des recettes : le délégataire peut ne pas être rémunéré par l’usager mais par un tiers qui n’a pas la qualité d’usager. Cela n’est pas nouveau (par exemple : Cour administrative d'appel de Lyon, 24 octobre 2000, Société service aérien français, RFDA 2001, p. 756), mais cet arrêt présente l’intérêt de lever les doutes qui existaient à propos de la vente d’eau en gros à des communes membres d’un syndicat. Le Conseil d'Etat, en effet, relève que les communes « ne sont pas les usagers du service public de la distribution d’eau potable ».Certes, elles pourraient être usagers du service de la production d’eau potable, mais il faut comprendre, au vu de la définition donnée par le Conseil d'Etat au service public de distribution, que les communes ne peuvent pas avoir le statut d’usager. Il en résulte que la relation des communes avec le fournisseur d’eau ne s’inscrit pas dans le cadre d’un lien juridique SPIC – usager. Non usagers, les communes paient.La rémunération se compose d’une partie fixe qui est constituée par un abonnement et d’une partie variable qui dépend de la quantité d'eau consommée dans les communes : selon l’arrêt, la rémunération calculée dans ces conditions est substantiellement assurée par le résultat de l'exploitation du service. Il en résulte que « le contrat envisagé doit être analysé comme une délégation de service public et non, comme le soutient la société Entreprise Cholton, comme un marché public ». B.  Rémunération substantiellement liée aux résultats Il ressort de l’arrêt du 28 juin 2006 que ce qui importe pour qualifier un contrat de délégation de service public n’est pas l’origine des recettes mais les modalités de la rémunération.    
01/2006
SANCTION DES ABUS DE LA MISE AU POINT D'UN MARCHÉ PUBLIC
  Le Code des marchés publics, s'il interdit la négociation dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, autorise en revanche une technique utile et intelligente : la mise au point du marché. Le Code dans sa version issue du décret du 7 janvier 2004 pose dans ses articles 59.II et 64.II que "la personne responsable du marché peut, en accord avec le candidat retenu, procéder à une mise au point des composantes du marché sans que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques substantielles, notamment financières, du marché". La mise au point n'est donc pas une négociation, mais une adaptation de l'offre retenue, entorse acceptée au principe de l'intangibilité des offres. Elle ne concerne que la procédure d'appel d'offres, les autres procédures permettant d'aboutir à un degré de précision suffisant (procédures négociées, adaptées, allégées). Chronologiquement, la mise au point a lieu : après l'attribution du marché à une des entreprises candidates ; après la communication par celle-ci de toutes les pièces nécessaires ; après la notification du rejet des autres offres (les autres entreprises ne sont pas appelées à participer à la mise au point, qui serait, sinon, une négociation) ; avant la notification définitive du marché ; avant l'intervention de l'assemblée délibérante si le marché est passé par une collectivité locale (sauf si une délibération de lancement de la procédure a défini le besoin et le montant prévisionnel du marché et autorisé la signature, en application des art. art. L. 2122-21-1 ; L. 3221-11-1 ; L. 4231-8-1 du CGCT) L'initiative de la mise au point peut venir soit de la collectivité soit de l'entreprise.  En aucun cas elle ne peut être imposée, ce qui signifie : d’une part que l’offre d’une entreprise qui ferait de la mise au point une condition de son engagement serait irrecevable,  d’autre part, que l’entreprise est libre de refuser une mise au point et donc de ne pas contracter. En pratique, l'offre déposée par l'entreprise, sous la forme d'un acte d'engagement signé, est travaillée au plus près du cahier des charges pour aboutir à un nouvel acte d'engagement. C'est la personne responsable du marché qui est compétente. Formellement, la Commission Centrale des Marchés, conseillait d’éviter : de remplacer l'acte initial par un nouvel acte, totalement modifié; de remplacer les documents de base utilisés pour la consultation des entreprises par de nouveaux documents; de raturer ou surcharger les documents contractuels du dossier de consultation Il est conseillé d'inscrire la mise au point soit sur l'acte d'engagement lui-même soit sur un document annexé à l'acte initial, de manière claire et détaillée. La mise au point doit se dérouler dans un délai raisonnable. Un délai trop long pourrait être interprété par le juge comme le signe d'une dénaturation en négociation ou comme une mise au point abusive. Une mise au point est jugée illégale lorsqu'elle conduit à remettre en cause les conditions de l'appel à la concurrence. Tout est une affaire de dosage, contrôlé par le juge administratif. La jurisprudence distingue les modifications substantielles et les modifications non substantielles des conditions d'exécution du marché. Le contrôle du juge s'exerce de la façon suivante : La mise au point ne peut pas avoir pour objet une modification du montant même du marché ; une éventuelle modification mineure du prix ne peut être qu’une conséquence de modifications techniques ; Les modifications ne peuvent pas aboutir à un bouleversement du classement des offres par la commission d'appel d'offres ; Les modifications ne doivent pas pallier l’ insuffisance d'une définition préalable et précise de l'offre comme exigée par les articles 1er et 5 du Code des marchés publics. Quelques applications : Mise au point abusive Mise au point légale Prix : Augmentation globale du montant du marché (augmentations de+ 300%, et +15%) Diminution du montant global du marché ( - 20%) Remarque : une modification du montant du marché ne peut être acceptée que comme la conséquence nécessaire de la mise au point d'un élément technique du contrat. Elle porte sur certains éléments du prix, par ex: Redressement d'erreurs, voire de prix aberrants Aménagement du détail estimatif Forfaitisation de prix unitaires Modalités techniques : Substitution de matériaux Précision des marques et références des matériels ou matériaux  que l'entreprise se propose d'utiliser. Autres : Redressement d'erreurs substantielles Délai d'exécution du marché s'il était un critère du choix des offres et si la modification remet en cause le classement des concurrents.  Changement de sous-traitant Redressement d'erreurs purement matérielles non substantielles Forme du groupement Adjonction d'une variante : Délai d'exécution du marché  Par deux décisions récentes, le juge administratif est venu sanctionner des comportements qu’il a considérés comme des abus de la mise au point. Par un jugement du 15 juillet 2004 (n°0203255), le Tribunal administratif de Toulouse a sanctionné le comportement d’une collectivité qui, à l’issue d’une procédure d’appel d’offres, avait décidé de reporter sa décision de signer le marché avec l’entreprise attributaire après une phase de mise au point visant à tenter de réaliser l’opération projetée à un coût nettement inférieur à celui de l’offre. L’entreprise avait été convoquée, durant deux années, à plusieurs réunions et avait dû effectuer des études complémentaires, pour qu’à l’issue de la mise au point, la collectivité décide finalement de déclarer la procédure de passation sans suite. Le Tribunal administratif de Toulouse a condamné la collectivité à indemniser la société de frais exposés à l’occasion de la phase de mise au point, pour les motifs suivants : « Considérant que par la délibération retirée en date du 6 mars 2002, le conseil municipal de Cahors a autorisé le Maire « à signer et à conclure » le marché en cause avec le groupement requérant lauréat de l’appel d’offres ainsi qu’à « engager la procédure de mise au point du marché comme permettent les textes applicables dès lors que sa finalité ne consiste pas en une remise en cause de l’étendue et de la nature des prestations retenues dans le projet et connues des soumissionnaires », tout en disposant que « le conseil municipal sera à nouveau consulté sur le montant définitif de l’opération après la réalisation de la phase d’études et avant l’engagement des travaux » ; que cette délibération a été adoptée après une première délibération adoptée le 9 juillet 2001 par laquelle le conseil municipal avait décidé de reporter sa décision dans l’attente d’éléments d’informations complémentaires sur la possibilité de réaliser l’opération à un coût nettement inférieur à celui de l’offre du groupement représenté par la société Ondéo-Degrémont retenue par le jury dans son avis du 22 février 2001 ; que cette société fait état à ce titre de dépenses exposées par les entreprises membres du groupement, d’une part, pour un montant de 214 804 €, au titre des frais de la phase de mise au point menée à la suite des délibérations du conseil municipal des 9 juillet 2001 et 6 mars 2002, pour mener les études et les démarches commerciales préalables à l’engagement des travaux et à la discussion des aménagements demandées par la commune de Cahors sur le contenu des prestations telles qu’elles ont été définies dans les documents ayant servi à l’appel d’offres, d’autre part, pour un montant de 148 150 €, au titre des frais de préparation et de suivi de la réclamation présentée à l’administration et des présentes requêtes ; que ces derniers frais ne peuvent être pris en compte dans le calcul de l’indemnité demandée, dès lors qu’ils sont au nombre des frais irrépétibles qui relèvent des dispositions de l’article L.761-1 du Code de justice administrative ; que s’agissant des autres frais, il est constant qu’ils ont été engagés à la suite de la première décision du conseil municipal de poursuivre dans un premier temps le projet et sont la conséquence directe de son abandon ultérieur, dès lors qu’ils ont été exposés en pure perte par les entreprises du groupement du seul fait que le conseil municipal soit finalement revenu sur sa première décision ; que la commune de Cahors est responsable du préjudice qui a pu en résulter. » Comme l’indiquait le commissaire du gouvernement David Zupan dans ses conclusions, « les pourparlers engagés durant cette période anormalement longue ont excédé la mesure de ce qui peut représenter une mise au point d’un marché au sens de l’article 300 bis du code des marchés publics… Les dépenses alléguées correspondent donc en partie (mais en partie seulement) aux conséquences dommageables de la faute commise à cet égard par la commune » Ce jugement met en exergue un risque pour l’acheteur public qui abuserait de la mise au point : même s’il déclare la procédure de passation sans suite, il risque d’être condamné à indemniser le candidat pressenti du préjudice qui lui est causé par les dépenses inévitablement exposées pour mener ladite mise au point. Il convient donc de proscrire la mise au point comme solution palliative à une mauvaise définition du besoin ou du budget de l’acheteur public. Ce dernier peut avoir la tentation, en pareilles circonstances, d’essayer de mieux déterminer ce besoin en conduisant une mise au point avant de déclarer la procédure sans suite. Une telle voie est à éviter, d’autres solutions s’offrant à l’acheteur, notamment la passation d’un marché de définition pour améliorer la définition du besoin. Plus récemment encore, un jugement du Tribunal administratif de Nice du 24 mars 2006 (n°9905093) a fait apparaître les dangers de l’abus de mise au point pour un marché signé. Un syndicat intercommunal avait appliqué à l’entreprise titulaire d’un marché de construction des pénalités de retard. Cette dernière a soulevé l’illégalité de ces pénalités, motif pris de ce que leurs modalités de calcul, avaient été changées pendant la procédure de mise au point. La société titulaire a été suivie par le Tribunal administratif de Nice : « Considérant qu’aux termes de l’article 300bis du Code des marchés publics, alors applicable : « dès que la commission a fait son choix, l’autorité habilitée à passer le marché avis tous les autres candidats du rejet de leur offre (…) Elle peut, en accord avec l’entreprise retenue, procéder à une mise au point du marché sans que les modifications puissent remettre en cause les conditions de l’appel à la concurrence ayant pu avoir un effet sur les offres » ;  (…) Considérant que la société requérante soutient que l’acte attaqué est fondé sur un décompte de pénalités en application de l’article 4-6-2 du cahier des clauses administratives particulières introduit postérieurement à l’attribution du marché et qui ne peut être considéré comme une simple mise au point du chantier au sens de l’article 300bis précité ;  (…) Mais considérant d’autre part, qu’il résulte de l’article 300bis précité du code des marchés publics que la mise au point du marché avec l’entreprise retenue après la procédure d’appel d’offres doit permettre l’adaptation des prestations sans remettre en cause les caractéristiques essentielles du marché ; que la clause de l’article 4-6-2 du cahier des clauses administratives particulières, sur laquelle est fondé l’acte attaqué, a ajouté un risque financier très important pour l’entreprise titulaire du marché dès lors que les pénalités infligées en application de ladite clause peuvent représenter, ainsi que le montre l’acte attaqué, un montant supérieur à celui du marché du 11 avril 1996 ; que cet aléa financier intervient, de surcroît, après l’exécution par cette entreprise de ses obligations contractuelles découlant du marché et portant sur la construction d’une station de traitement des lixiviats ; que cet aléa s’ajoute, en outre, aux garanties habituelles, notamment la garantie pour parfait achèvement qui porte sur la même durée de deux ans à compter de la réception des travaux ; qu’ainsi, une telle clause financière de performances pendant un délai de deux ans, eu égard notamment au montant des pénalités susceptible d’être infligé, doit être regardée comme ayant remis en cause les conditions d’appel à la concurrence ; qu’en effet, l’introduction d’une telle modification substantielle des conditions de garantie d’exécution du marché de construction d’une station de traitement des lixiviats, aurait incontestablement pu remettre en cause les conditions de l’appel à la concurrence en ayant un effet sur la présentation des offres ; que cette clause contractuelle ne pouvait faire l’objet d’une mise au point et a dès lors été ajoutée en méconnaissance des dispositions de l’article 300bis du Code des marchés publics ; qu’elle doit, par suite, être tenue pour nulle ; que la nullité de cette clause entraîne l’illégalité du titre de recettes attaqué dont elle est le fondement » On réalise à la lecture de ce jugement qu’une mise au point abusive peut constituer une véritable bombe à retardement pour l’acheteur public. En effet, en présence de pénalités de retard illégales qui ont été introduites à l’occasion de la mise au point, l’acheteur se retrouve, au stade de l’exécution du marché, privé de moyen de contraindre son co-contractant à respecter les délais du marché. L’équilibre contractuel s’en trouve ainsi gravement compromis. Cette décision rappelle que la mise au point ne doit entraîner que des modifications mineures du marché tel qu’il était décrit antérieurement dans la procédure de passation, y compris sur les éléments autres que le seul prix du marché.    
01/2006
LES PERSONNES PUBLIQUES SOUMISES AU CODE DES MARCHÉS PUBLICS, ENTITÉS ADJUDICATRICES
  C’est un véritable code bis des marchés publics qui figure dans la deuxième partie du nouveau code des marchés publics  constituée des « dispositions applicables aux entités adjudicatrices » (articles 134 à 175). Les « entités adjudicatrices » sont les mêmes personnes que celles que la première partie désigne comme les « pouvoirs adjudicateurs » ; il s’agit des personnes publiques,  autres que les EPIC et les personnes morales de droit public sui generis , prises en leur qualité d’opérateurs de réseaux et entrant à ce titre dans le champ d’application de la directive 2004/17. Avec la substitution de cette quarantaine d’articles aux trois articles par lesquels les codes de 2001 et 2004 avaient transposé la directive 93/38 la structure du code de 2006  rappelle celle du code antérieur à 2001 par l’introduction de répétitions : de même que dans le code ancien les mêmes dispositions étaient répétées pour l’Etat puis pour les collectivités locales, de même dans le nouveau code certaines dispositions de la deuxième partie sont identiques à celles qui figurent dans la première partie. En effet, si la deuxième partie renvoie souvent  à la première, elle reprend à plusieurs reprises des règles identiques ; tel est, par exemple le cas pour les modalités de publicité ou d’évaluation du montant des besoins ou pour les modalités d’organisation des appels d’offres ou la détermination des documents exigibles  à l’appui des candidatures.Il n’en demeure pas moins que la réglementation applicable aux marchés conclus dans les secteurs de l’énergie, des transports, de l’eau potable et des services postaux (« secteurs réseaux ») est dérogatoire, ce qui fait que la directive est d’interprétation restrictive : : « il est de jurisprudence constante qu'une exception appelle une interprétation stricte, ce qui signifie… que l'on ne saurait retenir une interprétation extensive du champ d'application de la directive 93/38 » ( concl. avocat général Mischo sur CJCE le 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland , aff. C-513/99, point 53). En dehors de nombreuses différences de détail (p. ex. dans la rédaction des avis de marché) les dérogations portent sur quatre points principaux : le seuil communautaire pour les marchés de fournitures et services est plus élevé , la personne publique a le libre choix entre la procédure négociée et les autres procédures formalisées, elle peut mettre en place un système de « qualification », elle peut conclure librement tout marché avec une entreprise liée ou une coentreprise. Le caractère dominant des règles de passation est donc une moindre rigueur. Ce relâchement des règles de droit commun tient aux caractéristiques des secteurs concernés : des opérateurs, généralement placés dans la dépendance des pouvoirs publics et dotés de droits exclusifs, des alliances industrielles à long terme considérées comme d’importance stratégique font qu’il est politiquement difficile de remettre trop brutalement en cause les situations acquises. Pour permettre une accoutumance progressive  à la concurrence des règles moins strictes que celles de la directive 2004/ 18 figurent donc dans la directive 2004/17. A long terme ces règles ont vocation à disparaître. En effet, l’idée-force du droit communautaire des marchés publics est que la réglementation n’est rendue nécessaire que par les défaillances du marché (voir P. Trepte Regulating Procurement, Oxford University Press, 2004), ce qui signifie que cette réglementation cesse d’être nécessaire si le marché fonctionne normalement, c’est- à –dire concurrentiellement. C’est ce qui s’est produit dans le secteur des télécommunications ; les efforts communautaires et nationaux pour libéraliser le marché ont porté leurs fruits ; les droits exclusifs ont à peu près disparu, les opérateurs ont pris leur autonomie ; il n’est donc plus nécessaire de réglementer leurs marchés et pour cela la directive 2004/17 ne fait plus figurer les activités de télécommunications dans les secteurs réseaux. En revanche, une nouvelle activité est introduite, en attendant les progrès de la libéralisation : l’activité de services postaux. L’article 135 du code transpose ces modifications, mais la présence des télécommunications jadis, celle des services postaux aujourd’hui n’ont qu’un intérêt limité car il n’existe pas d’opérateur de ces activités dans le champ d’application organique du code des marchés publics. Jusqu’à 2006 l’Etat et ses établissements publics administratifs, les collectivités locales et leurs établissements publics n’avaient profité  que partiellement de la flexibilité offerte aux opérateurs de réseaux, puisque le code ne transposait que très partiellement la directive 93/38 en autorisant la procédure négociée avec publicité (art. 84), alors que pour les entités adjudicatrices non soumises au code la transposition avait été complète (loi du 11 décembre  et décret du 3 août 1993 remplacés par ordonnance du 6 juin 2005 et décret du 20 octobre 2005 ) ; dorénavant, les personnes soumises au code sont à égalité avec les autres entités adjudicatrices. Il n’en demeure pas moins que la situation des personnes publiques soumises au code ne peut être entièrement assimilée à celle des autres entités. Les personnes publiques soumises au code ont toutes la qualité de pouvoir adjudicateur « par définition », alors que les entités non soumises au code sont tantôt des « organismes de droit public » au sens des directives, tantôt des entreprises publiques, tantôt des entreprises privées dotées de droits exclusifs et spéciaux au sens de la directive 2004/17. Il en résulte que pour les entités soumises au code le caractère dérogatoire de la directive 2004/17 sort toujours son plein effet : si la dérogation n’est pas applicable, le droit commun reprend son empire, sauf règle expresse contraire. Le commentaire complet des dérogations apportées par le code bis n’étant pas possible ici, c’est uniquement sur la relation entre dérogation et droit commun que porteront les observations qui suivent. Le droit commun est constitué par les règles applicables aux marchés conclus dans les « secteurs classiques » et par les principes généraux du droit des marchés publics. I. DEROGATIONS ET REGLES DE DROIT COMMUN Si une entité adjudicatrice ne répond pas aux critères du pouvoir adjudicateur parce qu’elle n’est pas un pouvoir adjudicateur par définition ou un organisme de droit public, ses marchés ne sont soumis à des règles de passation que dans la mesure où la directive 2004/17 s’applique ; si un marché se trouve en dehors de son champ d’application il n’est pas réglementé. Le mécanisme est inverse  pour les entités adjudicatrices qui ont, par ailleurs, la qualité de pouvoirs adjudicateurs : pour elles les règles issues de la directive 2004/17 représentent un allègement. Il est donc particulièrement important de définir le champ d’application des règles spéciales. A cet égard trois questions principales se posent : quand un marché est-il conclu pour les besoins d’une activité de réseau ? le marché qui confie la gestion d’une telle activité est-il concerné ? les personnes publiques peuvent-elles toujours faire application de l’exception de l’entreprise liée ? Rattachement à l’activité La question de savoir si un marché est bien conclu pour les besoins d’une activité de réseau se pose tout particulièrement dans le cas où l’acheteur est l’Etat ou une collectivité locale étant donné la multiplicité de leurs activités. La nouvelle directive a posé dans son article 9 des règles de rattachement qui reposent sur le caractère dérogatoire des règles applicables aux entités adjudicatrices. Ces règles sont transposées à l’article 176 du nouveau code. Le nouvel article 176 pose en principe que « lorsqu’une personne publique agit à la fois en tant que pouvoir adjudicateur et en tant qu’entité adjudicatrice,» les règles applicables dépendent de l’objet principal, qui est déterminé par référence au besoin à satisfaire : « si le besoin à satisfaire est principalement lié à son activité de pouvoir adjudicateur, les règles applicables sont celles de la première partie ; si le besoin à satisfaire est principalement lié à son activité d’entité adjudicatrice, les règles applicables sont celles de la deuxième partie ». Mais il peut être impossible d’établir à quelle activité le marché est principalement destiné. En ce cas, la directive prévoit que s'il est objectivement impossible d'établir à quelle activité le marché est principalement destiné deux règles subsidiaires et alternatives s’appliquent : l’une des activités est soumise à la directive 2004/18, celle-ci s’applique  si l’une des activités relève de la directive 2004/17 et l’autre d’aucune directive la directive 2004/17 s’applique. Cette dernière situation ne devrait guère exister pour les personnes publiques soumises au code. Néanmoins, comme l’article 36 de l’ordonnance du 6 juin 2005,  l’article 176 transpose tout l’article 9 en omettant seulement l’exigence que l’impossibilité du rattachement soit « objectivement » déterminée. Mise à disposition du réseau Dans les secteurs de l’énergie, de l’eau potable et des transports  les activités visées par la directive 2004/17 sont celles qui ont pour objet « la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes  destinés à fournir un service au public » ; l’article 135 du nouveau code transpose en ajoutant une « précision » selon laquelle la mise à disposition consiste en une « mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux ». Cela ne lève pas toute ambiguïté quant à la question de savoir si la passation des marchés qui ont pour objet de confier la gestion du service relève des règles dérogatoires.Depuis longtemps se pose la question de savoir si le marché par lequel une personne publique confie l’exploitation du réseau relève de la directive 2004/17. La CJCE n’a pas répondu à cette question, mais un avocat général a déjà considéré que « la directive 93/38 ne s'applique pas si une entité adjudicatrice organise un appel d'offres ayant pour objet de confier à d'autres l'exploitation même de ce réseau…En effet, il résulte de l'article 2, paragraphe 1, que la directive 93/38 ne s'applique que si l'entité adjudicatrice exerce une activité…. En revanche, si une entité adjudicatrice lance un appel d'offres ayant pour objet de remettre à un tiers l'exploitation d'un réseau, elle n'agit pas dans le cadre de l'exercice d'une activité consistant à exploiter un réseau » (concl. avocat général Mischo sur CJCE 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland ; aff. C-513/99).  Cette interprétation n’est en rien contraire à la mention faite par la directive de « mise à disposition » d’un réseau. Il paraît, en effet, normal de considérer que la directive ne vise pas par là l’acte par lequel une personne détentrice de ce réseau en confierait l’exploitation à un tiers ; la « mise à disposition » du réseau correspond à la situation dans laquelle le détenteur ou propriétaire du réseau n’exploite pas le service, mais a, néanmoins, une « activité » qui consiste à gérer le réseau pour permettre à ceux qui exploitent le service de l’utiliser, la « mise à disposition » n’est vraisemblablement pas la mise à la disposition d’une entreprise qui aurait elle-même une activité de mise à disposition (au profit des tiers et/ou de sa propre activité d’exploitation).  En indiquant que la mise à disposition est celle qui est faite au profit de l’exploitant le nouveau code des marchés publics entend-il faire relever de sa deuxième partie les marchés qui confient la gestion du réseau ? Si tel était le cas, l’extension à ce type de contrat des dispositions dérogatoires prêterait le flanc à la critique, mais, tel n’est pas le cas. En effet,  le texte vise «  les activités d’opérateurs de réseaux » consistant en  « l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public …<et> la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux » ; or, la conclusion d’un marché qui a pour objet de confier la gestion de l’activité de mise à disposition n’est pas une « activité », mais seulement un acte par lequel l’activité de mise à disposition de l’exploitant et confiée au titulaire . Entreprise liée La directive 93/38, dans un souci de réalisme économique, prévoyait que les marchés de services entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée étaient passés librement ; cette exception n’avait pas été transposée dans les codes de marchés publics antérieurs à 2006. La nouvelle directive étend l’exception aussi bien aux marchés de fournitures et de travaux qu’aux marchés de services et elle ajoute une exception dans le cas de marché entre membres d’un coentreprise (inspirée de celle qui existait déjà en matière de concession de travaux). Ces notions d’entreprise liée et de coentreprise  renvoient à des relations intra-groupe, entre plusieurs entreprises, comme le montre le point 32 de l’exposé des motifs de la directive : « il convient d'exclure certains marchés de services, de fournitures et de travaux attribués à une entreprise liée dont l'activité principale est de fournir ces services, fournitures ou travaux au groupe auquel elle appartient et non de les commercialiser sur le marché ».Il paraît, dans ces conditions, contestable de transposer sans nuance, comme l’ont fait les articles 138 et 139 du nouveau code ces exceptions. On ne peut pas admettre que parce qu’elle est actionnaire d’une société une personne publique devient une entreprise; certes, la qualité de  pouvoir adjudicateur n’exclut pas celle d’entreprise , mais, pour autant toute prise de participation dans une société ne se rattache pas à une activité d’entreprise.Là encore, il est permis de se demander si la transposition pure et simple n’aboutit pas à donner une portée trop large à la dérogation par rapport aux règles de droit commun. Ces règles, c’est-à-dire la directive 2004/18 et la première partie du code ne sont pas tout le « droit commun » des marchés publics ; le substrat de ce droit commun est constitué par des principes généraux. II. DEROGATIONS ET PRINCIPES GENERAUX Toutes les personnes publiques soumises au code le sont aux principes généraux du droit communautaire primaire et du droit national de la « commande publique » ; ces principes généraux s’appliquent dans le secteur des réseaux comme dans les secteurs classiques, et cela même en cas de mise en œuvre de la nouvelle procédure prévue par l’article 30 de la directive. L’application des principes généraux L’article 134 prévoit que « les dispositions de l’article 1er du présent code s’appliquent aux marchés publics et aux accords-cadres passés par des entités adjudicatrices ». Est donc applicable l’article 1er –II selon lequel «les marchés publics et les accords-cadres … respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Sont également applicables les principes généraux fondés sur le Traité CE , et notamment le principe de non-discrimination et le principe de transparence qui en découle. Ces principes sont directement opératoires envers les personnes publiques, même sans l’intermédiation d’une directive, alors qu’ils ne le sont pas envers certaines autres entités adjudicatrices, comme les entreprises bénéficiaires de droits exclusifs et spéciaux.  Il s’ensuit que, sauf les exceptions expressément formulées aux articles 136 à 139 du nouveau code, tous les marchés même d’un montant inférieur aux seuils communautaires sont soumis à des obligations en matière de passation. Sur ce point la deuxième partie du code a été voulue aussi complète que sa première partie, à laquelle elle renvoie fréquemment. Comme dans les secteurs classiques, il est prévu que « lorsque leur valeur estimée est inférieure au seuil …, les marchés peuvent être passés selon une procédure adaptée dont les modalités sont librement fixées par l’entité adjudicatrice en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat » (art. 146). Et l’article 150, comme l’article 40, fixe des modalités de publicité variables selon que le montant estimé est compris entre 4000 € et 90 000 € ou entre 90 000 € et le seuil (qui est ici de 420 000 €). Une autre application des principes généraux se trouve à l’article 148, qui impose une procédure adaptée pour la passation des marché portant sur des services non prioritaires, comme le fait l’article 30. L’empire des principes généraux n’a-t-il cependant pas des limites ? Cette question est suscitée par la procédure de l’article 30 de la nouvelle directive. La procédure de l’article 30 L’article 30 de la directive 2004/17 met en place une procédure de « sortie » de la directive, qui procède de la ratio legis du texte : si les imperfections du marché disparaissent il est mis fin à la réglementation. On a vu que c’est déjà pour ce motif que les télécommunications ne figurent plus dans la directive, mais ici le mécanisme est différent, ce n’est pas la directive qui est affectée, mais le droit national au niveau d’un Etat-membre. Un résumé de l’article 30 figure à l’article 140 du nouveau code « les marchés et accords-cadres passés pour l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux dans un Etat membre de l’Union européenne cessent d’être soumis au présent code, dès lors que la Commission européenne a constaté que, dans cet Etat, cette activité est exercée sur des marchés concurrentiels dont l’accès n’est pas limité ». Cet article est plus un renvoi qu’une transposition ; il renvoie à l’article 30, lequel a été complété par une décision de la Commission du 7 janvier 2005 relative aux modalités d’application de la procédure prévue à l’article 30 (JOUE, 11 janvier 2005, L 7/7). La procédure de l’article 30 permet de saisir la Commission afin de lui faire décider qu’ une activité donnée est  directement exposée à la concurrence, ce qui a pour effet de soustraire les marchés à la directive 2004/17. Ces marchés ne sont pas pour autant soumis à la directive 2004/18 ; en effet, il ne serait guère logique de soustraire une catégorie de marchés à une réglementation, à raison de la présence d’une concurrence, pour la soumettre à une réglementation plus rigoureuse . Néanmoins, il paraît impossible  d’aller jusqu’à soustraire ces marchés au principe de transparence, ne serait-ce que parce que, comme le relève le professeur Sue Arrowsmith , l’Accord OMC sur les marchés publics ne cesse pas de s’appliquer.    
01/2006
PARTAGE DE SERVICE ET DE PRESTATION DE SERVICE
  Les contrats de mise à disposition de service « intra-intercommunalités » ont été considérés par le législateur français comme « étrangers à la commande publique » ; s’agit-il vraiment d’ une catégorie particulière de contrats ?La compétence des collectivités territoriales est, comme leur nom l’indique, définie par rapport à un territoire. Cela signifie que ces collectivités ne peuvent exercer leurs compétences et attributions qu’au bénéfice  d’une certaine population, celle qui réside sur leur territoire. Elles peuvent, cependant, dans certains domaines, transférer des compétences et attributions à un groupement intercommunal (ou à un syndicat mixte). Au nombre des principes fondamentaux  de l’intercommunalité figure celui selon lequel le transfert de compétence à l’EPCI (établissement public de coopération intercommunale) entraîne dessaisissement de la commune adhérente (cf. M. Degoffe Droit et pratique de l’intercommunalité éd. Sorman, 2005, p. 190). Il en résulte que la conclusion d’une convention entre l’EPCI  et un de ses membres n’est pas concevable, puisque la conclusion d’une convention implique que les deux parties sont compétentes sur l’objet contractuel, alors que la commune et l’EPCI ne sont pas compétents simultanément, l’une s’étant dessaisie au profit de l’autre. Des pratiques comme celles qui prévalent dans certains syndicats mixtes à la carte, dont les statuts prévoient la conclusion de contrats avec  leurs membres sont donc critiquables. Il n’est pas possible d’invoquer en sens contraire le célèbre arrêt Communauté de communes du Piémont de Barr  dans lequel le Conseil d’Etat s’abstient de critiquer les statuts d’un syndicat mixte qui prévoyaient de tels contrats : le silence de l’arrêt s’explique seulement par la circonstance que le Conseil d’Etat statuait dans le cadre du référé précontractuel, ce qui ne permettait d’examiner la question de compétence des autorités administratives. Mais il est possible de déroger à la compétence territoriale, telle qu’elle se présente après le transfert à l’EPCI,  si un texte législatif le prévoit. Dans les années récentes plusieurs textes de ce type sont intervenus . L’habitude s’est prise de distinguer deux types de dérogations à la compétence territoriale : celles qui organisent la mise à disposition de services et celles qui permettent la fourniture de prestations (voir circulaire du 15 septembre 2005 relative à la loi liberté et responsabilités locales, § 3.6 et § 3.7 ; M. Degoffe, op. cit. , p.165 et p. 198 ). Le problème principal qui se pose en la matière est celui de la pertinence de cette distinction. I . - PARTAGE DE SERVICE ET PRESTATION Comme le montre la difficulté qu’il y a à distinguer le marché public et la convention de délégation de service public, la distinction entre organisation et prestation n’a rien d’évident ; pourtant, il est couramment admis qu’il faut distinguer dans le CGCT deux sortes de conventions et le Parlement a faite sienne cette distinction. Ainsi, la circulaire du 15 septembre 2005 explique qu’il existe d’une part des conventions de « partage de service » prévues à l’article L. 5211-4-1 du CGCT, d’autre part, des conventions de « prestations de service » dont traite l’article L. 5214-16-1. L’article L. 5211-4-1 prévoit, depuis 2002,  que les services d’un EPCI peuvent être « mis à disposition » d’une commune pour l’exercice de ses compétences et, depuis 2004,  que les services d’une commune peuvent être mis à disposition d’un EPCI. Les mêmes possibilités sont ouvertes aux syndicats mixtes « fermé »s par l’article L. 5721-9 CGCT. Les conventions de prestations de services sont quant à elles prévues par les article L. 5215-27, L. 5216-7-1, L. 5214-16-1 du CGCT. L’article L. 5215-27 est le texte le plus ancien, il permet la conclusion de conventions par les quelles la communauté urbaine confie à une commune membre ou la commune membre à la communauté urbaine la création ou la gestion de certains équipements ou services. L’article L. 5216-7-1 rend cette disposition applicable à la communauté d’agglomération et l’article L. 5214-16-1 prévoit la même possibilité pour les communautés de communes. La circulaire du 15 septembre 2005 considère que les conventions de prestations de services sont régies par le code des marchés publics, alors que les conventions de mise à disposition par lesquelles est opéré un « partage » de services constituent un dispositif qui « relève du fonctionnement interne des collectivités territoriales et de leurs communes membres et n’entre donc pas dans le champ d’application du code des marchés publics » La qualification ainsi adoptée ne s’impose pas d’elle-même, car les contrats en cause répondent aux critères du marché public: le service mis à disposition agit dans l’intérêt d’une autre personne publique à qui il fournit une prestation de service ou de travaux sur la base d’un contrat  et il le fait à titre onéreux puisque la « convention prévoit notamment les conditions de remboursement par la commune des frais de fonctionnement du service ». La limitation du paiement au  remboursement des frais de fonctionnement du service ne supprime pas le caractère onéreux, que doit présenter un marché public, ainsi que l’a jugé l’arrêt du 20 mai 1998 Communauté de communes du Piémont de Barr (précité), où le contrat conclu entre deux EPCI pour la gestion du service d’assainissement prévoyait un remboursement des frais « à livre ouvert ». Ces conventions se présentent de la sorte comme des marchés - cadres en application desquels un pouvoir adjudicateur confie à un autre l'exécution de tâches. Mais tout a été fait au cours de la discussion au Parlement du projet de loi « Liberté et responsabilité locales », que la circulaire du 15 septembre 2005  reflète, pour éloigner ces conventions des marchés publics au moins au plan du vocabulaire. En novembre 2003 le Sénat, ayant constaté que ces conventions sont similaires à des marchés publics, mais qu’il n’est pas souhaitable de les soumettre à concurrence a adopté un amendement selon lequel «  les conventions passées en application du présent article entre les établissements publics de coopération intercommunale et leurs communes membres sont conclues, quel que soit leur montant, sans formalités préalables », en considérant (à tort) qu’absence de formalités préalables signifiait absence de publicité. Par la suite, cette mention a été supprimée et lors de la deuxième lecture au Sénat, le 13 avril 2004 , le ministre délégué Jean-François Copé, indique qu’elle est inutile car « les conventions passées entre un EPCI et ses communes membres en vue de l'organisation conjointe de leurs services ne relèvent pas du droit de la commande publique ». Suffit-il de prévoir dans un texte que la convention est conclue parce qu’elle  « présente un intérêt dans le cadre d'une bonne organisation des services » pour la faire échapper au droit de la « commande publique » ? II.  EXCLUSION DU DROIT COMMUNAUTAIRE ? Peut-on, au-delà des mots – auxquels ne se réduit pas le droit – identifier des motifs d’exclusion du champ d’application du droit des marchés publics ?  La Commission européenne ne l’a pas pensé puisqu’elle a décidé d’engager une procédure d’infraction contre l’Allemagne pour l’attribution de contrats et de concessions de services sans mise en concurrence, alors même que « « l’Allemagne a fait valoir que la municipalité  ne proposait pas un service sur le marché et qu’il s’agissait uniquement d’un transfert de service entre des organismes publics qui, selon elle, ne sont pas soumis aux dispositions communautaires sur les marchés publics. La Commission réfute ce point de vue car la CJCE a établi que les marchés conclus entre des organismes publics devaient satisfaire aux exigences du droit communautaire » (communiqué de presse IP/05/44 du 14 janvier 2005 ; Contrats et marchés publics, août -septembre 2006, p. 3). Il n’en demeure pas moins que la notion d’autonomie en matière d’organisation du service public n’est pas inconnue en droit communautaire. Par exemple, l’ avocat général Juliane Kokott indique que  « la transformation de services propres en sociétés anonymes ou en sociétés à responsabilité limitée »  peut en certains cas constituer une « simple mesure interne de réorganisation » et qu’il n’est pas possible en pareil cas d’appliquer les dispositions du droit des marchés publics sans porter une « atteinte…grave au pouvoir d’organisation des États membres, et en particulier à l’autonomie de nombreuses communes » . Cette idée d’ « organisation interne des services publics » se trouve également déjà dans le rapport du Conseil d’Etat de 2002 « Collectivités publiques et concurrence »  et elle a été reprise par d’éminents auteurs . Néanmoins, la question doit être posée du positionnement de cette limitation du champ d’application du droit des marchés publics par rapport au droit communautaire. Que les conventions soient conclues entre personnes publiques est sans incidence sur la solution du problème. Ainsi, la CJCE a jugé que " dans la mesure où elle exclut a priori du champ d’application de la loi codifiée les relations établies entre les administrations publiques, leurs organismes publics et, d’une manière générale, les entités de droit public non commerciales, quelle que soit la nature de ces relations, la réglementation espagnole en cause en l’espèce constitue une transposition incorrecte des directives 93/36 et 93/37 » (CJCE 13 janvier 2005 Comm. c/ Espagne, aff. C-84/03). On ne peut pas non plus soutenir que le droit des marchés serait inapplicable au motif que la commune ou l’EPCI prestataire n’intervient pas en tant qu’ « opérateur économique » . Il a été soutenu par une doctrine considérable  que la circonstance qu’un contrat n’est pas attribué à un « opérateur économique », c’est-à-dire à une entreprise, est un motif d’éviction du droit des marchés publics. Or, dans le cas ici examiné il pourrait être avancé que les parties ayant en vue l’organisation du service public aucune n’intervient en tant qu’entreprise ; mais cela semble difficile à admettre. La notion d’entreprise a un caractère fonctionnel ; dès lors que la personne publique se livre à une activité économique  qui est susceptible d’être exercée par une entreprise privée, elle doit être considérée comme une entreprise. Les activités des services mis à disposition sont bien de cette sorte ; il s’agit, par exemple, de maîtrise d'œuvre, de services informatiques, de travaux routiers, de transports urbains, de  collecte des déchets, de maintenance des équipements thermiques ; ce sont là économiques.  C’est seulement si la convention confiait une activité de puissance publique qu’il pourrait être admis que le titulaire n’agit pas en tant qu’entreprise, mais tel n’est pas le cas ici. Certes, le législateur s’est efforcé d’introduire une coloration de puissance publique en prévoyant que « le maire ou le président de l'établissement public adresse directement au chef du service mis à disposition toutes instructions nécessaires à l'exécution des tâches qu'il confie audit service. Il contrôle l'exécution de ces tâches » et qu’ « il peut donner, sous sa surveillance et sa responsabilité, par arrêté, délégation de signature au chef dudit service pour l'exécution des missions qu'il lui confie en application de l'alinéa précédent » ; mais ces dispositions n’ôtent pas à la prestation elle-même de service son caractère économique. N’est-il pas, alors, possible d’invoquer des motifs d’intérêt général au sens de la jurisprudence Cassis de Dijon ? Cet arrêt plus que célèbre  porte sur les mesures équivalant à des restrictions à l’importation. Il admet que « les obstacles à la circulation intracommunautaire résultant des disparités des législations nationales relatives, à la commercialisation des produits en cause doivent être acceptés dans la mesure ou ces prescriptions peuvent être reconnues comme étant nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives tenant, notamment, à l' efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs » (point 8 de l’arrêt) et dans l’affaire Coname l’avocat général a longuement envisagé la possibilité de soustraire aux principes du traité certaines concessions  ; mais elle n’a pu le faire que parce qu’elle raisonnait au sujet des libertés fondamentales; semblable démarche est exclue pour l’application de la directive sur les marchés publics puisque, comme le rappelle l’arrêt Teckal , « que les seules exceptions permises à l'application de la directive 93/36 sont celles qui y sont limitativement et expressément mentionnées », ce qui vaut pour toutes les directives marchés publics . Même si cela paraît inopportun à certains, il n’existe donc pas de raison juridique bien convaincante pour ne pas appliquer le droit des marchés publics aux contrats dits de mise à disposition de services. Mais la conciliation de l’intérêt d'une bonne organisation des services et du respect des règles communautaires ne peut-elle être atteinte par d’autres voies ? III. AUTRES VOIES Pour que  la convention qui mutualise un service ait véritablement pour objet un transfert de compétence, il est nécessaire qu’elle ne puisse pas être analysée comme la fourniture d’une prestation de service à un tiers. La circonstance que deux collectivités publiques soient déjà liées entre elles, par l’appartenance à une intercommunalité, ne suffit pas à faire échapper le contrat de prestation de service au droit des marché publics ; chaque collectivité n’en reste pas moins un tiers par rapport à l’autre. Il existe bien une exception dans le secteur des réseaux,  où est prévue la possibilité de contracter librement entre collectivités membres d’une « co-entreprise » - exception au demeurant critiquable dans son application aux collectivités locales  , mais, cette exception prévue par un texte ne peut être généralisée. Cependant, la situation peut être telle qu’il soit impossible de considérer la convention comme ayant pour objet une prestation de service fournie par un tiers. Quand l’objet de la convention est de créer et organiser un service commun et quand ledit service est seul habilité à exercer les compétences et attributions dans le domaine mutualisé, il ne s’agit pas d’une relation d’échange entre tiers, mais de la création d’une institution, personnalisée ou non. La conclusion de  telles conventions n’a rien d’exceptionnel ; selon les cas la convention crée ou non une personne morale. Un exemple de convention  aboutissant à la création d’une personne morale est donné par les conventions de GIP (groupement d’intérêt public), qui ont pour objet d’organiser un service public et peuvent être utilisées, dans les domaines où la création d’un GIP est prévue, pour mettre en place des services communs .  Un exemple de convention  n’aboutissant pas à la création d’une personne morale se trouve, comme le signale le professeur Degoffe, à l’article L. 5221-1 du CGCT , qui prévoit la possibilité d’ « ententes ». Par ces contrats les signataires établissent les statuts d’un organe commun dans un intérêt commun au lieu de définir les conditions d’un échange bilatéral. La différence entre les deux opérations n’est pas sans rapport avec celle qui, dans la pensée de Léon Duguit, sépare le contrat et la convention. Pour Duguit   toute convention n'est pas un contrat parce « qu'il peut y avoir concours de volontés sans qu'il y ait contrat, qu'il n'y a pas de contrat lorsqu'il y a pluralité de déclarations ayant le même objet et déterminées par le même but, et non pas pluralité de déclarations de volonté ayant des objets différents, déterminées l'une par l'autre, qu'il n'y a pas contrat non plus, bien qu'il y ait convention, quand celle-ci a pour objet de provoquer la formation d'une situation, qui n'est pas un rapport de créancier à débiteur » . Cette distinction entre le contrat et la convention n’est pas consacrée par le droit français et la doctrine la critique au motif que les parties à n’importe quel contrat ont toujours, à des degrés variables, des intérêts à la fois opposés et communs. Cependant, il est permis de se demander si dans certains contrats de droit privé, comme la convention d’indivision, il n’est pas possible de distinguer un intérêt commun distinct de celui des parties et qui existait déjà dans le consortium du droit romain. Et, après tout, serait-il impossible d’identifier ce type d’acte juridique en droit privé que cela n’exclurait pas leur existence en droit public, puisque toute personne publique poursuit l’intérêt général et non son propre intérêt. On pourrait donc imaginer que ne soient qualifiés comme marchés publics que les « contrats » à l’exclusion des « conventions » au sens duguiste du terme, mais  on est loin du droit positif.    
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