Le droit de retrait des fonctionnaires est remis au goût du jour par le contexte sanitaire actuel. Mais il faut encore déterminer les conditions dans lesquelles le droit de retrait des fonctionnaires peut être utilisé, face à tout danger.
En effet, si le retrait est un droit, celui-ci est bien encadré. Il ne peut pas être mis en œuvre dans toutes les situations.
Qu’est-ce que le droit de retrait des agents ?
Le droit de retrait est la possibilité dont les agents publics disposent de quitter leur poste de travail si :
-> l’agent est exposé à un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.
-> l’agent constate une défectuosité des systèmes de protection.
Le danger doit être suffisamment grave et imminent. A ce titre, l’agent apprécie lui-même sa situation. En effet, il s’agit d’une action individuelle. Seul l’agent qui s’en prévaut peut l’exercer.
Comment le mettre en œuvre ?
L’article 5-1 du décret n°85-603 du 10 juin 1985 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale dispose que :
« Si un agent a un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé ou s’il constate une défectuosité dans les systèmes de protection, il en avise immédiatement son supérieur hiérarchique.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’autorité territoriale prend les mesures et donne les instructions nécessaires pour permettre aux agents, en cas de danger grave et imminent, d’arrêter leur activité et de se mettre en sécurité en quittant immédiatement leur lieu de travail.
Aucune sanction ne peut être prise, aucune retenue de rémunération ne peut être effectuée à l’encontre d’agents qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour leur vie ou pour leur santé.
La faculté ouverte au présent article doit s’exercer de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent.
L’autorité territoriale ne peut demander à l’agent qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection.
La détermination des missions de sécurité des personnes et des biens qui sont incompatibles avec l’exercice du droit de retrait individuel défini ci-dessus en tant que celui-ci compromettrait l’exécution même des missions propres de ce service, notamment dans le cadre de la sécurité civile et de la police municipale, est effectuée par voie d’arrêté interministériel du ministre chargé des collectivités territoriales, du ministre chargé du travail et du ministre dont relève le domaine, pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale. »
Pour la fonction publique de l’État, c’est l’article 5-6 du décret n°82-453 du 28 mai 1982 qui encadre ce droit.
Dans la fonction publique hospitalière, ce sont les dispositions des articles L.4131-1 et suivants du Code du travail qui s’appliquent, comme le prévoit l’article L.4111-1 du même Code.
Face à un danger, l’agent concerné doit alerter immédiatement son autorité hiérarchique. Il peut, également, informer le CHSCT.
L’alerte peut être faite par oral ou à l’écrit. Il est, cependant, vivement conseillé de conserver une preuve écrite.
Il est, ensuite, libre de se retirer de la situation. Pour cela, l’accord de sa hiérarchie n’est pas nécessaire.
Le retrait de l’agent ne doit, cependant, pas créer une nouvelle situation de danger grave et imminent pour autrui. En d’autres termes, le retrait de l’agent ne doit pas mettre en danger d’autres agents.
Que se passe-t-il ensuite ?
L’administration devra mener une enquête, accompagnée par le CHSCT.
En cas d’accord, les mesures à mettre en place seront inscrites dans un registre.
En cas de divergence, le CHSCT devra se réunir dans les 24 heures pour mettre fin au désaccord. L’inspecteur du travail pourra assister à cette réunion.
Si le désaccord persiste, l’inspection du travail devra intervenir.
En cas de danger avéré, l’administration devra prendre toute mesure pour y mettre fin.
L’autorité hiérarchique ne pourra pas imposer à l’agent de reprendre son activité tant que le danger grave et imminent persiste.
En revanche, l’agent sera tenu de reprendre sa mission dès que le danger grave et imminent ne sera plus présent (CE, 2 juin 2010, Ministre de l’Éducation nationale, n°320935).
Dans quelles conditions le droit de retrait est-il justifié ?
Un danger grave est celui susceptible de produire un accident ou une maladie entrainant la mort ou une incapacité temporaire prolongée ou permanente.
Les conséquences doivent être définitives ou, du moins, très longues à effacer, et très importantes.
L’imminence implique que le danger peut se réaliser brutalement dans un délai rapproché.
Le danger doit, donc, être grave et imminent. La santé de l’agent doit être en jeu.
Le danger doit être avéré et non éventuel. Un agent effectuant son service en zone sensible ne peut, par exemple, solliciter son droit de retrait (TA Nancy, 22 mars 2011, OPH de Toul, n°0901907).
Par ailleurs, le fait que l’agent se dise victime de harcèlement moral, quand bien même il ressentirait un stress intense et aurait des problèmes de santé, ne constitue pas un motif valable (CE, 16 décembre 2009, Ministre de la Défense, n°320840).
Encore, l’absence de certains extincteurs, remplacés dans la journée, et l’encombrement de certaines salles de classe ne justifie pas l’exercice du droit de retrait (TA Melun, 2 juin 2015, Académie de Créteil, n°1403228).
Le Juge adopte, ainsi, une position particulièrement stricte, de sorte que chaque situation doit être bien analysée.
Que se passe-t-il en cas d’abus du droit de retrait ?
Si le droit de retrait est justifié, l’administration ne peut pratiquer aucune retenue de rémunération à l’encontre de l’agent.
En outre, elle ne peut pas contraindre l’agent à reprendre son activité tant que le danger grave et imminent persiste.
En revanche, si le droit de retrait n’était pas justifié, l’administration peut mettre l’agent en demeure de reprendre son activité (par exemple : CE, 18 juin 2014, Ministre de l’Éducation nationale, n°369531).
Elle peut, également, pratiquer une retenue sur son traitement, pour absence de service fait.
Enfin, l’agent s’expose à des poursuites disciplinaires.
Certaines fonctions sont-elles incompatibles avec le droit de retrait ?
Tous les agents (fonctionnaires, stagiaires ou contractuels) disposent d’un droit de retrait.
Cependant, un arrêté du 15 mars 2001 prévoit que les « fonctionnaires des cadres d’emplois des sapeurs-pompiers, de police municipale et des gardes champêtres » ne peuvent se prévaloir du droit de retrait dans l’exercice de certaines missions.
Il s’agit :
-> des missions opérationnelles définies par l’article L. 1424-2 du code général des collectivités territoriales relatif aux services d’incendie et de secours pour les sapeurs-pompiers ;
-> des missions destinées à assurer le bon ordre, la sécurité, la santé et la salubrité publique, lorsqu’elles visent à préserver les personnes d’un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé pour les autres agents.
En revanche, un enseignant, par exemple, ou tout autre agent, sera susceptible d’exercer son droit de retrait dès lors que les conditions sont réunies.
Le Covid-19 peut-il justifier un droit de retrait des fonctionnaires ?
Le Gouvernement a précisé que le droit de retrait n’était pas justifié, dès lors que les recommandations sanitaires étaient mises en œuvre par l’employeur.
La seule existence de la pandémie ne justifie, donc, pas l’exercice du droit de retrait pour l’heure.
Les enseignants, par exemple, ne pourront, donc, pas exercer leur droit de retrait si toutes les gestes barrière sont respectés par l’établissement. Ce, sauf situation exceptionnelle, comme le Ministre de l’Éducation nationale le précisait déjà dans une circulaire n°2020-059 du 7 mars 2020.
De même, un agent communal ne pourra pas exercer ce droit si sa sécurité est assurée par son autorité hiérarchique.
En revanche, si l’employeur ne mettait pas œuvre les recommandations sanitaires, le droit de retrait pourrait, alors, être justifié, selon analyse de la situation au cas par cas.
Les juridictions n’ont, cependant, pas encore eu à se pencher sur le sujet. Il est, donc, nécessaire de bien apprécier chaque situation !