Face à une offre irrégulière : que faire ?

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offre irrégulière

Face à une offre irrégulière remise par un soumissionnaire, l’acheteur public dispose de plusieurs options :

– écarter l’offre sans l’analyser ;

– inviter le soumissionnaire à régulariser son offre.

En tout état de cause, le pouvoir adjudicateur doit agir avec prudence car, in fine, il existe un risque pour la procédure de passation.

Qu’est-ce qu’une offre irrégulière ? 

L’offre irrégulière est définie à l’article L. 2151-2 du code de la commande publique.

Il s’agit d’une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, notamment parce qu’elle est incomplète.

Il est, ainsi, jugé que « est notamment irrégulière une offre qui, а défaut de contenir toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation, est incomplète » (CE, 12 janvier 2011n° 343324).

L’offre irrégulière ne doit pas être confondue avec :

– l’offre inacceptable, à savoir, l’offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure (article L. 2152-3 du code de la commande publique) ;

– l’offre inappropriée, c’est-à-dire, l’offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation (article L. 2152-4 du code de la commande publique).

Par ailleurs, l’offre irrégulière diffère, également, de l’offre anormalement basse dont le régime et le traitement est explicitement prévu par le code de la commande publique (article L. 2152-6 du code de la commande publique). 

Pour approfondir cette question, nous vous renvoyons vers notre article relatif à l’analyse des offres anormalement basses.

Le régime juridique des offres irrégulières

Le principe : l’offre irrégulière doit être écartée

En principe, les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées sont soumises au même régime juridique.

L’acheteur public doit écarter ces offres (article L. 2152-1 du code de la commande publique).

Ces offres sont, donc, normalement éliminées avant même leur notation et leur classement.

L’offre irrégulière ne peut être l’offre retenue

Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation (CE, 20 septembre 2019, n° 421075 ou encore CE, 23 novembre 2005, n° 267494).

Et même, il ressort de la jurisprudence qu’une offre irrégulière non régularisée ne peut être analysée (CE, 23 novembre 2018, Région Réunion, n°422143 ou encore CAA Bordeaux, 14 novembre 2017, n° 15BX03734).

La régularisation de l’offre irrégulière

La possibilité pour l’acheteur public d’autoriser la régularisation des offres irrégulières

L’article R. 2152-2 du code de la commande publique ouvre la possibilité de régulariser l’offre irrégulière :

« Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles »

Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur n’est jamais tenu d’inviter un candidat à régulariser son offre.

Il s’agit toujours d’une possibilité (CE, 20 mai 2009, Département du Var, n° 318871). Une offre irrégulière peut être éliminée sans invitation préalable à la régulariser (CE, 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n°417072).

La mise en œuvre de la régularisation de l’offre irrégulière

Attention, avant d’envisager cette voie, il convient de veiller à ce que les documents de la consultation n’excluent pas cette possibilité de régularisation.

Et à noter que dans le cas de procédures avec négociation, le pouvoir adjudicateur peut « librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée; il doit cependant, à l’issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables; ainsi, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d’une procédure adaptée, décider d’engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière » (CE 30 novembre 2011, Min. de la Défense et des Anciens Combattants c/ EURL Qualitech, n° 353121)

La régularisation de l’offre irrégulière résulte nécessairement d’une invitation de la part de l’acheteur public 

La jurisprudence rappelle qu’il est interdit au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre irrégulière (CE, 25 mars 2013, Département de l’Hérault, n° 364824).

La régularisation de l’offre résulte toujours d’une modification par le candidat qui a été invité à agir en ce sens par l’acheteur public.

Par ailleurs, s’il entend autoriser la régularisation des offres irrégulières, au nom du principe d’égalité de traitement des candidats, le pouvoir adjudicateur doit inviter tous les candidats concernés à régulariser leur offre (en ce sens TA Rennes, 18 décembre 2014, n° 1405182).

L’offre irrégulière doit être régularisable

La régularisation ne vaut pas modification substantielle de l’offre

Comme cela ressort de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, la régularisation de l’offre irrégulière ne doit pas avoir pour effet de modifier substantiellement la nature de l’offre initiale.

Le principe d’interdiction des modifications substantielles, principe juridique bien connu des juristes et praticiens du droit public, n’en demeure pas moins flou.

Sur ce point, une réponse ministérielle précise quelque peu la notion de modification substantielle de l’offre : 

« La régularisation de l’offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles c’est-à-dire permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée. Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement accepté, la régularisation ne saurait être autorisée. A titre d’exemples, pourraient être régularisées l’offre qui présente une simple erreur matérielle, l’offre dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ou encore l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délai d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier » (Réponse ministérielle à la question n°10814, JO AN, 13 novembre 2018, page 10222).

Ce faisceau d’indices se retrouve dans la fiche de la DAJ relative à l’analyse des offres.

Le caractère substantiel ou non de la modification doit, nécessairement, être appréhendé de manière empirique et étudié au cas par cas.

Cet examen est primordial car une régularisation ayant pour effet de modifier substantiellement l’offre initiale peut affecter la régularité de la procédure de passation. La conséquence peut donc être l’annulation de la procédure en cas de référé précontractuel ou du contrat en cas de recours en contestation de validé du contrat.

Par conséquent, dès lors que la régularisation est impossible, l’acheteur public doit purement et simplement écarter les offres irrégulières, afin de respecter le principe d’égalité entre les candidats.

Dans quels cas une offre irrégulière ne peut-elle pas être régularisée ?

Dans sa fiche relative à l’examen des offres, la DAJ énonce quelques hypothèses, bien évidemment, non limitatives, dans lesquelles le recours à la régularisation est impossible :

– l’offre qui ne comprend pas un document important tel que le mémoire technique (en ce sens CAA Lyon, 14 novembre 2019, Communauté de communes du Jovinien, n° 17LY01062) ;

– l’offre constituée uniquement des fichiers de signature électronique, non accompagnés des documents signés eux-mêmes ;

– l’offre dont les prix proposés ne sont pas conformes à l’article L. 6211-21 du code de la santé publique

Notre conseil pratique

Pour l’acheteur public

Opter pour la régularisation des offres irrégulières relève donc de la libre appréciation de l’acheteur public.

Pour autant, ce choix ne doit jamais être pris à la légère puisqu’autoriser une régularisation qui reviendrait à modifier substantiellement l’offre initiale affecte directement la régularité de la procédure de passation.

Autrement dit, il est vivement conseillé de bien analyser tant l’opportunité que la légalité d’une telle régularisation.

De la même manière, rejeter une offre comme irrégulière alors que ne manque, dans celle-ci, qu’un élément formel n’empêchant pas l’analyse de l’offre entraîne un risque pour la procédure de passation.

Dès cette étape, le recours à un avocat expert dans la commande publique est recommandé.

Pour les soumissionnaires

Nous ne pouvons que rappeler aux soumissionnaires de veiller à toujours vérifier la régularité, la conformité et la complétude de leurs offres pour éviter de les voir écartées comme irrégulières.

Il convient de toujours respecter scrupuleusement les prescriptions du règlement de la consultation car tout écart peut emporter l’irrégularité de l’offre et justifier que cette dernière ne soit pas analysée.

A toutes les étapes, soumissionner à un marché public s’anticipe et se prépare.

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