Quel risque pour l’élu membre d’une entreprise publique locale lors du vote d’une délibération ?

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Quel risque pour l’élu membre d’une entreprise publique locale lors de sa participation aux délibérations communales ?

L’élu siégeant dans une entreprise publique locale doit toujours veiller à ce que sa double casquette ne crée pas de risque lorsqu’il est amené à se prononcer par délibération sur un sujet qui concerne la société d’économie mixte ou la société publique locale au sein de laquelle il siège.

D’autant plus que le risque de prise illégale d’intérêt n’est jamais très loin de sorte que l’élu doit toujours rester vigilant.

L’absence de risque d’annulation des délibérations prise en conseil municipal

L’article L.1524-5 alinéa 11 du Code général des collectivités territoriales dispose que : 

« Les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d’administration ou de surveillance des sociétés d’économie mixte locales et exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d’administration, de président-directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance, ne sont pas considérés comme étant intéressés à l’affaire, au sens de l’article L. 2131-11, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la société d’économie mixte locale ».

Cet article est applicable aux sociétés publiques locales par renvoi de l’article L.1531-1 du CGCT

Sur le fondement de cet article, il est jugé, de manière constante, que la participation d’un élu siégeant au sein d’une SEM ou d’une SPL à une délibération traitant des relations avec la société, n’entache pas la délibération d’illégalité. 

Le juge administratif confirme régulièrement ce point :

« la cour n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que la participation à la délibération litigieuse d’un conseiller municipal, représentant la commune de Bagneux au conseil d’administration de la Semaba, était sans incidence sur la légalité de cette délibération dès lors que ce conseiller ne pouvait, au sens de l’article L. 2131-11, être considéré comme étant « intéressé à l’affaire » » (CE 10 décembre 2012, Commune de Bagneux, n°354044).

(pour une DSP : CAA Nantes, 13 avril 2012, Département du Finistère, n°10NT00543 voir également pour l’acquisition de parcelles par la Commune, auprès de la SEM : TA Lyon, 11 juin 2015, Commune de Givors, n°1301121).

L’absence de risque administratif ne signifie pas pour autant absence de risque pénal en cas de participation à une délibération en lien avec une entreprise publique dans laquelle l’élu siège

Si tout risque administratif, c’est à dire tout risque d’illégalité de la délibération de la commune, est écarté, ces dispositions du code général des collectivités territoriales n’excluent pas, pour autant, l’application de l’article 432-12 du Code pénal.

Autrement dit, le risque pénal n’est pas écarté pour l’élu local. 

D’autant plus que de son côté, le juge pénal ne se concentre pas sur la légalité de la délibération querellée.

Le juge pénal recherche, en revanche et exclusivement, si l’infraction est caractérisée. 

Cette dualité est rappelée dans une réponse ministérielle (JO Sénat, 19 juin 2014, question n°09176, p.1471). 

Le risque pénal pour l’élu n’est, donc, pas écarté par les dispositions de l’article L.1524-5 du CGCT. 

Participation à une délibération relative à une entreprise publique : risque pour l’élu de caractérisation d’un délit de prise illégale d’intérêt

L’article 432-12 du Code pénal dispose que : 

« Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

Toutefois, dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d’un montant annuel fixé à 16 000 euros.

En outre, dans ces communes, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent acquérir une parcelle d’un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d’habitation avec la commune pour leur propre logement. Ces actes doivent être autorisés, après estimation des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal.

Dans les mêmes communes, les mêmes élus peuvent acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. Le prix ne peut être inférieur à l’évaluation du service des domaines. L’acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur des biens concernés, par une délibération motivée du conseil municipal.

Pour l’application des trois alinéas qui précèdent, la commune est représentée dans les conditions prévues par l’article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales et le maire, l’adjoint ou le conseiller municipal intéressé doit s’abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l’approbation du contrat. En outre, par dérogation au deuxième alinéa de l’article L. 2121-18 du code général des collectivités territoriales, le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos. »

En application des dispositions du code pénal, il est, donc, nécessaire de se concentrer sur l’intérêt de l’élu, dans le vote de la délibération en lien avec une entreprise publique au sein de laquelle il siège.

En effet, le juge pénal recherchera un élément matériel, ainsi qu’un élément intentionnel. 

S’agissant de décisions relatives à sa désignation, ou à sa rémunération, il est particulièrement clair que l’élu ne peut pas siéger lorsque la collectivité délibère (Crim. 8 juin 1999, n°98-82608).

De la même manière, et de manière évidente, l’élu ne peut pas participer au vote concernant l’attribution d’une subvention par la collectivité à un organisme qu’il préside (Crim. 22 octobre 2008, n°08-82068). 

La participation à certaines délibérations, voire à certains travaux préparatoires, ce y compris en l’absence de prise de part au vote, peut être constitutive d’une prise illégale d’intérêt (Crim, 23 février 2011, n°10-82880). 

Plus récemment, il a été jugé que :

« la participation, serait-elle exclusive de tout vote, d’un adjoint au maire d’une commune à un organe délibérant de celle-ci, lorsque la délibération porte sur une affaire dans laquelle il a un intérêt, vaut surveillance ou administration de l’opération au sens de l’article 432-12 du code pénal, d’autre part, l’article 432-12 du code pénal n’exige pas que l’intérêt pris par le prévenu soit en contradiction avec l’intérêt communal, enfin, la participation de M. Y… aux réunions de la commission d’urbanisme fait partie intégrante de ses fonctions d’adjoint au maire, visées par la prévention, la cour d’appel, qui a caractérisé en tous ses éléments le délit de prise illégale d’intérêt, a justifié sa décision » (Crim. 22 février 2017, n°16-82039). 

Ici, donc, selon la Cour de cassation, la seule participation, sans vote, est assimilée à une surveillance ou à une administration de l’opération, au sens de l’article 432-12 du Code pénal. 

Autrement dit, chaque situation doit être analysée avec soin et précision afin de déterminer l’intérêt de l’élu, à chaque vote. 

A cet égard, le fait que l’intérêt de l’élu ne soit pas en contradiction avec l’intérêt communal est indifférent (Crim. 19 mars 2008, n° 07-84288). 

Au regard de l’aléa jurisprudentiel et de la sévérité du juge pénal, nous ne pouvons que recommander à l’élu concerné de se retirer, dès lors qu’existe le moindre doute. 

L’exception in house et le risque de prise illégale d’intérêts 

L’exception in house pourrait être envisagée comme moyen d’écarter tout risque.

Pour autant, le in house relève selon nous de la question du délit de favoritisme, pas celle du délit de prise illégale d’intérêt.

Si nous n’identifions pas de jurisprudence sanctionnant la participation d’un élu au vote d’une délibération concernant un contrat détenu par la SPL au sein de laquelle il siège, ce n’est pas, pour autant, que tout risque est écarté. 

A cet égard, il est évident que le premier point à vérifier est la caractérisation effective de l’exception in house.

Et pour cause, dès lors que les critères du in house ne seraient pas remplis, un risque pénal, tenant à la qualification de délit de favoritisme, existerait en outre notamment pour l’élu siégeant au sein de la SPL .

Le risque pénal ne peut, donc, être écarté et la sévérité du juge pénal commande que l’élu se retire.

Bien évidemment, sur ce point, une analyse précise doit être faite au cas par cas et nous conseillons, évidemment, de se rapprocher d’un avocat maîtrisant le droit public et pénal des affaires. Une simple analyse pénale risque fort bien d’être insuffisante.

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