Les notes attribuées lors d’une première procédure de passation d’un marché public ne lient pas l’acheteur public lors de la seconde procédure de passation

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Photocopie offre

Une communauté de communes notre client, avait lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion d’un marché public de travaux de requalification d’une de ses zones d’activité.

L’acheteur public avait dû déclarer sans suite une première procédure de passation de son marché public.

Rappelons que le pouvoir adjudicateur a toujours le droit de déclarer sans suite une procédure de passation d’un marché public, à tout moment de la procédure.

En l’occurrence, l’analyse des offres était erronée, entraînant une rupture d’égalité entre les candidats et une atteinte aux principes de la commande publique.

Après cette première procédure de passation déclarée sans suite, le pouvoir adjudicateur a lancé une seconde procédure de passation, strictement identique.

C’est dans ce contexte qu’un candidat évincé a contesté l’analyse des offres effectuée au terme de cette seconde procédure de passation en saisissant le juge du référé précontractuel.

La requête en référé précontractuel soumise au juge administratif par ce candidat évincé était assez succincte, puisque seuls deux moyens étaient soulevés.

Irrégularité de l’offre variante ?

La société requérante contestait la régularité de l’offre variante de la société attributaire, c’est-à-dire la société ayant été classée en première position.

Dans ces conditions, en retenant cette offre, la personne publique aurait commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le code de la commande publique consacre l’obligation pour l’acheteur public d’écarter les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées(article L. 2152-1 du code de la commande publique).

Dans le cas où il entend donner le droit de déposer des offres variantes, il appartient à l’acheteur public de préciser dans les documents de la consultation les conditions de recevabilité de ces offres variantes.

En l’espèce, l’article 2.2.2 du règlement de la consultation prévoyait que l’offre variante devait nécessairement prévoir un prix inférieur à celui de l’offre de base.

Nous avons démontré au juge du référé précontractuel que l’offre variante de l’attributaire respectait ces prescriptions.

Face à notre démonstration, la société requérante a décidé, avant l’audience, d’abandonner ce moyen, qui était de toute évidence voué à l’échec, comme a pu le confirmer le tribunal administratif.

Le contrôle de la dénaturation d’une offre

La société requérante reprochait ensuite à l’acheteur public d’avoir manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence en dénaturant son offre au stade de l’analyse.

Le juge du référé précontractuel ne peut se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre et procéder à l’analyse des mérites respectif des offres des différents candidats.

Le juge du référé précontractuel contrôle, en revanche, que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre (par exemple, Conseil d’Etat, 9 juin 2020, Société Les Voiliers, n°436922).

En l’occurrence, la société requérante reprochait à l’acheteur public d’avoir dénaturé son offre.

Selon elle, son offre était identique lors des deux procédures de passation menées : la première, déclarée sans suite et la seconde.

Dans chacune des deux procédures, les règlements de la consultation étaient sensiblement identiques.

En conséquence, selon la requérante, elle aurait dû obtenir la même note technique que celle obtenue à l’issue de la première procédure de passation.

La différence de notation était, selon elle, la preuve d’une dénaturation de son offre.

L’acheteur public n’est pas lié par l’analyse des offres effectuée lors de la première procédure de publicité et de mise en concurrence 

La question originale posée au tribunal administratif de Limoges était donc de savoir si l’analyse opérée, dans le cadre de la procédure de passation déclarée sans suite, liait l’acheteur public lors de la seconde analyse des offres.

Pour convaincre le tribunal, nous avons souligné qu’il n’existe, en l’état de la jurisprudence administrative, aucun principe selon lequel les candidats à une seconde procédure après une première procédure déclarée sans suite auraient un droit au maintien de leur offre.

Et pour cause, lier l’analyse de l’acheteur public reviendrait à neutraliser à des critères de choix des offres mis en œuvre.

Nous avons par ailleurs démontré la société requérante n’exposait ni clairement, ni précisément ce en quoi son offre aurait été dénaturée.

Le tribunal administratif de Limoges nous a suivis (Lire le jugement du tribunal administratif de Limoges du 21 juillet 2020).

Ainsi, pour écarter ce moyen et rejeter la requête de la société, le juge du référé précontractuel s’appuie sur la marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur lors de l’analyse des offres.

Cette marge d’appréciation dont dispose l’acheteur public justifie la différence de notation de l’offre de la société requérante entre les deux procédures de passation.

Ce que nous avons obtenu pour notre cliente

L’expérience et l’expertise de l’équipe de Richer & Associés Droit Public en matière de référé précontractuel, contentieux que nous pratiquons quotidiennement, a permis d’obtenir une victoire. Le juge administratif a fait droit à nos arguments et notre client a ainsi pu signer le marché public.

Nous avons donc évité à notre cliente de devoir lancer une nouvelle procédure de passation et, ainsi, perdre un temps précieux dans la réalisation des travaux de requalification en ce début de mandat.

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