Marchés publics : quelle indemnisation pour les travaux supplémentaires réalisés par l’entreprise ?

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Travaux supplémentaires

Rares sont les chantiers sans travaux supplémentaires ; rares sont donc les chantiers sans demande d’indemnisation !

En principe, le marché public notifié à son titulaire trace les contours des travaux à réaliser, notamment au travers du cahier des clauses techniques particulières.

Néanmoins, souvent, le maître d’ouvrage est confronté à une demande d’indemnisation des travaux supplémentaires réalisés par la société titulaire du marché. 

Attention toutefois : tous travaux sortant du cadre ne donnent pas lieu à indemnisation. Il faut examiner les situations au cas par cas.

Des travaux à l’initiative du maître de l’ouvrage ?

En principe, la modification unilatérale du contrat public par le maître de l’ouvrage donne lieu à l’indemnisation du titulaire du marché public. 

En effet, l’article L.6 du code de la commande publique prévoit en son 4° que :

« 4° L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l’équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ». 

L’obligation d’indemniser le titulaire du marché public de travaux en cas de prestations supplémentaires ou modificatives réalisées à la demande du maître de l’ouvrage est reliée à ce principe.

À ce titre, l’article L.2194-3 du code de la commande publique dispose : « Les prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l’acheteur au titulaire d’un marché public de travaux qui sont nécessaires au bon achèvement de l’ouvrage et ont une incidence financière sur le marché public font l’objet d’une contrepartie permettant une juste rémunération du titulaire du contrat ».

Ainsi, les critères suivants doivent être réunis pour indemniser des travaux supplémentaires : 

-> des travaux supplémentaires par rapport à la commande initiale ; 

-> des travaux demandés par le maître de l’ouvrage ;

-> des travaux nécessaires au bon achèvement de l’ouvrage ;

-> des travaux ayant une incidence financière sur le marché public. 

Une obligation préalable pèse-t-elle sur la société titulaire du marché public ? 

Il est possible que le montant des travaux supplémentaires entraîne également un dépassement du montant initial des prestations du marché.

Or, aux termes de l’article 15.4 du CCAG-Travaux de 2009, pour les marchés qui s’y réfèrent, le titulaire du marché est soumis à une obligation d’alerte préalable. 

Le pouvoir adjudicateur pourrait alors décider la cessation des travaux. Cette décision est ensuite transmise au prestataire par le maître d’œuvre (art. 15.4.2 du CCAG-Travaux de 2009). 

Attention, l’alerte préalable de la société doit être transmise un mois avant « la date probable à laquelle le montant des travaux atteindra le montant contractuel » (art. 15.4 du CCAG-Travaux de 2009). 

Le Maître de l’Ouvrage supportera-t-il nécessairement le coût de cette indemnisation ? 

En toute logique, le maître d’ouvrage ayant attribué le marché est celui qui supportera le coût final de l’indemnisation. 

Cependant, dans une jurisprudence transposable aux textes actuels, le juge administratif a considéré que le maître d’œuvre pouvait être appelé en garantie en cas de faute de sa part (CE 20 décembre 2007, Communauté d’agglomération du Grand Troyes, n°401747).

Il résulte de la même décision du Conseil d’Etat que ladite faute serait caractérisée lorsque :

-> des travaux supplémentaires sont nécessaires ;

-> la nécessité de ces travaux n’apparaît qu’après la passation du marché public ;

-> cette nécessité est due à une mauvaise évaluation initiale par le maître d’œuvre ;

-> le maître de l’ouvrage prouve qu’il aurait renoncé ou modifié son projet s’il avait été avisé en temps utile. 

Marché public à prix unitaire ou forfaitaire : l’indemnisation des travaux supplémentaires est-elle due dans tous les cas ?

En cas de marché public à prix unitaire, les parties se contenteront d’appliquer les nouvelles quantités. 

Cependant, le marché pourrait stipuler qu’aucune indemnisation ne serait accordée en cas de travaux supplémentaires. 

Dans ce cas, l’indemnisation de la société titulaire ne serait due qu’en cas de faute de l’administration, laquelle pourrait être une mauvaise estimation du volume des travaux 
(CE ,11 février 1983, Sté entreprise Caroni, n°29123).

En cas de marché public à prix forfaitaire, l’indemnisation de travaux supplémentaires est plus délicate encore car le prix est alors appliqué à tout ou partie de la prestation, quelles que soient les quantités réellement livrées ou exécutées (art. R.2112-6,2° du code de la commande publique).

Le prestataire sera toutefois indemnisé en cas de :

-> sujétions imprévues bouleversant l’économie générale du marché ;

-> faute du pouvoir adjudicateur dans ses pouvoir de contrôle ou de direction du marché, ou encore dans la conception ou la mise en œuvre du marché (CE 12 novembre 2015, Société Tonin, n°384716). 

Le débat demeure ouvert sur une question : la demande d’indemnisation est-elle fondée en cas de travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art ? La Cour administrative de Marseille semble admettre un tel fondement :

-> CAA Marseille 3 octobre 2016, Société Sogev, n°15MA01607 ;

-> CAA Marseille 30 juin 2016, SARL Sudelect, n° 14MA03618 ;

La question n’est, donc, pas définitivement tranchée et pourrait encore donner lieu à des controverses jurisprudentielles. 

Et si la société titulaire du marché public prend l’initiative de réaliser des travaux supplémentaires ?

La question se pose, que ce soit du côté de l’acheteur public qui ne peut commettre une libéralité (CE 19 mars 1971, Sieur Mergui, n°7996), ou du côté du prestataire qui cherche à rentrer dans ses frais.

En principe, la société qui prend l’initiative d’exécuter des prestations supplémentaires sans autorisation préalable du maître d’ouvrage ne pourra être indemnisée (CE, 3 octobre 1979, Sté Entrasudo, n°08585). 

En revanche, l’indemnisation est possible en cas de travaux indispensables à l’exécution de l’ouvrage dans les règles de l’art (CE 27 mars 2020, n°426955). La jurisprudence de principe évoque même des travaux indispensables à la bonne exécution des ouvrages compris dans les prévisions du marché » (CE 17 octobre 1975, Commune de Canari, n°93704)…

…sauf si le maître de l’ouvrage s’est préalablement opposé de manière précise aux travaux supplémentaires concernés (CE, 2 juillet 1982, Sté Routière Colas, n°23653 ; CE 27 mars 2020, n°426955). 

Il faut, donc, procéder à une analyse concrète des travaux concernés pour vérifier leur caractère indispensable. 

L’indemnisation des travaux supplémentaires fondée sur des circonstances extérieures aux parties

Les travaux supplémentaires ne sont pas uniquement le fruit d’une décision du maître de l’ouvrage ou du titulaire du marché public de travaux.

Outre les cas d’indemnisation tirés du bouleversement économique pour force majeur, imprévision, notion revenue sur le devant de la scène avec la Covid-19, et fait du prince, une théorie jurisprudentielle vise spécifiquement les marchés publics de travaux : les sujétions techniques imprévues.

Le Conseil d’Etat rappelle régulièrement que le titulaire d’un marché public à prix forfaitaire peut être indemnisé des surcoûts résultants de sujétions techniques imprévues ayant bouleversé  (CE 29 septembre 2010, Société Babel, n°319481 CE 10 février 2014, société Arc Ame, n°365828) :

« le maître d’œuvre ayant effectué des missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d’œuvre et qui n’ont pas été décidées par le maître d’ouvrage a droit à être rémunéré de ces missions ou prestations, nonobstant le caractère forfaitaire du prix fixé par le marché si, d’une part, elles ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage selon les règles de l’art, ou si, d’autre part, le maître d’œuvre a été confronté dans l’exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l’économie du contrat ». 

Qu’entend-on par des sujétions techniques imprévues ?

Les sujétions techniques imprévues résultent de « difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties » (CE 30 juillet 2003, Commune de Lens, n°223445). 

La sujétion imprévue peut, par exemple, tenir à l’état du sous-sol. Mais il peut aussi s’agir d’intempéries (CE 13 mai 1987, Soc. Citra-France, n°35374, 50006, 50065), ou d’un fait de l’homme étranger aux parties. 

En revanche, des contraintes imposées pour la construction d’un stade par la Fédération du football et acceptées par la commune maître d’ouvrage ne sont pas des sujétions imprévues (CE 30 juillet 2003,Commune de Lens, n°223445).

Aujourd’hui, la notion de sujétions techniques imprévues apparaît partiellement dans le code de la commande publique sans, toutefois, être expressément nommée.

Ainsi, il résulte du 3° de l’article L.2194-1 du code de la commande publique qu’un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence si « les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues » à la condition, selon le même article, de ne pas modifier la nature globale du marché. 

Par ailleurs, pour procéder à la modification du marché sur le fondement de la notion de sujétions techniques imprévues, pour le versement d’un prix supérieur à celui initialement prévu, encore faudra-t-il prouver que les circonstances ne pouvaient être prévues par un acheteur diligent (art.R.2194-5 du code de la commande publique). 

Enfin, la modification, ou autrement dit l’indemnité validée par avenant, ne pourra être supérieure à 50% du montant du marché initial (art. R.2194-3 du code de la commande publique).

L’identification de circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait prévoir nécessite inévitablement une interprétation au cas par cas. 

Quelles conditions d’indemnisation ?

Attention, les conditions d’indemnisation des surcoûts tirés de la survenance de sujétions imprévues sont différentes selon que le contrat est un marché public de travaux à prix forfaitaire ou unitaire. 

Pour les marchés publics de travaux à prix forfaitaire

La théorie des sujétions imprévues s’appliquera en présence des conditions cumulatives suivantes :

-> des sujétions imprévisibles lors de la signature du marché ;

-> des sujétions exceptionnelles ; 

-> des sujétions extérieures aux parties ;

-> des sujétions entrainant un bouleversement de l’économie du contrat  (CE 29 septembre 2010, Société Babel, n°319481 ). 

Si les trois premières conditions ne posent pas de grandes difficultés, encore qu’elles nécessitent une vérification au cas par cas, la détermination du bouleversement de l’économie du contrat est plus délicate. 

Le bouleversement est apprécié au cas par cas par le juge.

Dans cette optique, le juge vérifiera si le surcoût subi par le titulaire est important par rapport au prix initial du marché. 

En pratique, la jurisprudence semble établir le seuil d’importance autour de 12 ou 13% de surcoût par rapport au prix initial du marché. 

C’est ainsi qu’un surcoût de 11,3 % par rapport au prix initial du marché a été jugé insuffisant (CE, 1er juillet 2015, société sud terrassement, n° 383613) mais un surcoût de 12,8% a permis de caractériser le bouleversement (CAA Nantes 30 décembre 2009,  SAS SECHE ECO SERVICES, n°09NT00763).

En cas de marché public de travaux à prix unitaire

L’indemnisation du titulaire est plus aisée en ce qu’il n’est pas nécessairement de démontrer le bouleversement de l’économie générale du contrat. 

En effet, le Conseil d’Etat a très récemment indiqué : 

« 2. En premier lieu, ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues que des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties. S’agissant d’un marché à prix unitaires, leur indemnisation par le maître d’ouvrage n’est pas subordonnée à un bouleversement de l’économie du contrat. Par suite, la cour administrative d’appel n’a pas commis une erreur de droit en s’abstenant de rechercher si un tel bouleversement était caractérisé en l’espèce dès lors qu’il n’était pas contesté que le marché en litige était à prix unitaires » (CE 25 mars 2020, Société Guintoli, n°427085). 

Attention donc :

-> côté acheteur public : au moment d’examiner une demande de paiement, bien déterminer l’initiative de la modification, son utilité, son contexte. Il faut avoir en tête que tous les travaux supplémentaires ne sont pas indemnisables ! Il est préférable d’organiser les conséquences financières des travaux supplémentaires par avenant avant leur réalisation, dans la mesure du possible, pour éviter les réclamations se prolongeant en contentieux long et coûteux ;

-> côté entreprise : attention à surveiller le total facturé sur votre marché, faire consigner les demandes du maître d’ouvrage par écrit et, si possible, organiser par avenant avant la réalisation des travaux supplémentaires !

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