La gestion du domaine privé des collectivités locales : obligation de mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine privé ?

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photographie d'une terrasse

Si le code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) définit les conditions de délivrance de certains titres d’occupation du domaine public, qu’en est-il des autorisations d’occupation du domaine privé ? Une procédure de mise en concurrence doit-elle être respectée ?

Nous vous l’indiquions dans notre article relatif à la mise en concurrence de l’occupation du domaine public, en l’état, l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017relative à la propriété des personnes publiques, codifiée dans le CG3P, précise uniquement les conditions dans lesquelles la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public est soumise à une procédure de sélection préalable des candidats potentiels.

Ni les textes, ni la jurisprudence nationale n’imposent aux personnes publiques, s’agissant de la gestion de leur domaine privé, le respect des principes d’impartialité, de transparence et d’égalité de traitement s’appliquent. 

Dès lors, une réponse ministérielle récente apporte à nouveau quelques éclaircissements sur cette problématique de mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine privé et son lot de doutes.

La transposition des dispositions du code général de la propriété des personnes publiques au cas de la gestion du domaine privé des personnes publiques

S’appuyant sur la jurisprudence européenne (CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa, C-458/14 et C-67/15), une réponse ministérielle du 29 janvier 2019 à une question écrite n°12868 du député Jean-Luc Fugit indique que les principes d’impartialité, de transparence et d’égalité de traitement s’appliquent. 

Une préconisation conforme à l’esprit du droit européen

Pour imposer le respect des principes d’impartialité et de transparence, la Cour de justice de l’Union Européenne se fonde sur le fait que l’autorisation administrative permet l’exercice d’une activité économique, peu importe la qualification nationale donnée au bien occupé. 

L’obligation de respecter les principes d’impartialité et de transparence résulte, donc, exclusivement de la possibilité donnée d’exercer une activité économique.

Et, encore récemment, dans une réponse ministérielle du 12 novembre 2020, il est rappelé que le respect des principes d’impartialité, de transparence et d’égalité de traitement des candidats doit être garanti par les autorités gestionnaires dans des conditions équivalentes à celles qui prévalent pour le domaine public et qui sont précisées par les articles L. 2122-1-1 et suivants du CG3P.

Le ministère prône, donc, une transposition pure et simple des dispositions des articles L. 2122-1-1 et suivants du CG3P aux domaines privés des personnes publiques. 

Il s’agira pour les personnes publiques d’opérer, sous le contrôle du juge, une juste conciliation entre, d’une part, le principe de libre gestion de leur domaine privé (article L. 2221-1 du CG3P) et, d’autre part, les principes d’impartialité, de transparence et d’égalité de traitement.

S’agissant d’un renvoi au CG3P, il faut se reporter à notre étude sur la mise en concurrence de l’occupation du domaine public pour analyser les modalités de mise en œuvre des dispositions du CG3P. 

En tout état de cause, si aujourd’hui, le contentieux de la mise en concurrence des titres d’occupation du domaine privé des personnes publiques est peu prolifique, il est certain que le juge judiciaire ne va pas tarder à se saisir de cette question, permettant d’éclairer un pan du droit de la propriété des personnes publiques encore en construction.

Une contrainte supplémentaire pour le gestionnaire du domaine privé

D’un point de vue théorique, cette préconisation ne surprend guère, 

Pour autant, d’un point de vue pratique, les praticiens du droit que nous sommes peuvent s’interroger sur la réelle possibilité de respecter scrupuleusement les principes de libre concurrence lors de la gestion du domaine privé des personnes publiques.

Par exemple, est-ce que le recours à un contrat de droit privé, comme le bail commercial, permet de préserver la libre concurrence ? 

Un tel contrat repose, notamment, sur le droit au renouvellement qui, par définition, est peu compatible avec la libre concurrence. C’est justement pour cela que le CG3P prévoit que les autorisations d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique son accordé pour une durée qui ne peut avoir pour effet de restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis (article L.2122-2 du CG3P).

En tout état de cause, ce renvoi revient, en fin de compte, à faire peser sur les personnes publiques, dans le cadre de leur gestion de leur domaine privé, des contraintes inexistantes pour les personnes privées.

Il ne reste plus qu’à attendre l’intervention du juge pour rééquilibrer les relations, afin que les personnes publiques, dans leur volonté de valoriser et rentabiliser leur domaine ne se retrouvent pas défavorisées par rapport aux personnes privées.

Ce qui est vrai pour les autorisations d’occupation du domaine public, l’est encore plus ici

Ce flou juridique nécessite une analyse fine de la situation de l’autorisation d’occupation du domaine privé d’une personne publique, pour déterminer la nécessité de suivre une procédure de passation spécifique pour garantir le respect des principes d’impartialité, de transparence et d’égalité de traitement.

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