Celui qui prétend à l’occupation du domaine public doit-il subir une mise en concurrence ?
La réponse est un peu plus compliquée qu’il n’y paraît.
Quelles sont les occupations du domaine public concernées ?
En application de l’article L.2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), l’occupation d’une dépendance du domaine public doit nécessairement être autorisée préalablement par la personne publique.
Rappelons que tous les biens immobiliers qui sont propriétés de personnes publiques (Etat, départements, régions, communes, établissements publics…) et qui sont affectés au service public et aménagés pour ou qui sont à l’usage direct du public appartiennent au domaine public (article L.2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques).
La question de la procédure de mise en concurrence se pose lorsque l’autorisation d’occupation donne le droit « à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique » selon l’article L.2122-1-1 du CG3P.
Avant d’octroyer le droit d’occuper le domaine public, il faut donc systématiquement se poser la question de la procédure de mise en concurrence, quand le titre d’occupation du domaine public est accordé en vue d’une exploitation économique.
Le critère est donc celui du l’activité exercée sur le domaine public. Peu importent la forme, la nature de la structure occupant le domaine public. C’est son activité sur le domaine public qui importe. Si l’occupation est l’occasion d’une activité économique, même si elle est effectuée par une association ou une fondation, la question de la procédure de mise en concurrence devra être posée.
Et le domaine privé ?
La question de la procédure de mise en concurrence de l’occupation du domaine privé n’est pas traitée dans le CG3P.
Cependant, l’apparition de la procédure de mise en concurrence préalablement à l’occupation du domaine public est dictée par les règles de droit européen (CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa, C-458/14 et C-67/15).
Et le droit européen n’a que faire de la qualification donnée au bien occupé, domaine privé ou domaine public. Le seul critère est l’activité économique exercée sur la propriété publique.
Il n’y a donc aucune raison pour que l’occupation du domaine privé en vue de réaliser une activité économique échappe aux principes appliqués à l’attribution des autorisations d’occuper le domaine public.
C’est ce que rappelle une réponse ministérielle du 29 janvier 2019 à une question écrite n°12868 du député Jean-Luc Fugit : les principes d’impartialité, de transparence et d’égalité de traitement s’appliquent (voir en ce sens notre article sur la question, ici).
Conclusion donc : une mise en concurrence doit être organisée !
Quelle procédure de mise en concurrence ?
La loi est muette.
Nulle part, dans les articles L.2122-1-1 et suivants du CG3P, n’est décrite la procédure à suivre.
Il faut donc se débrouiller avec les deux seuls principes d’impartialité et de transparence au respect desquels contraint le texte.
Concrètement : impartialité et transparence, ça veut dire quoi ?
Cela veut dire que :
-> tout le monde doit être traité de la même manière ;
-> tous les opérateurs potentiellement intéressés par l’occupation du domaine public ou privé doivent être mis à même de répondre ;
-> les règles du jeu doivent permettre de sélectionner le meilleur, de façon impartiale ; elles doivent faire l’objet d’une publicité dès le départ.
Bref, le maniement des principes gouvernant la procédure sont connus pour les marchés à procédure adaptée.
On peut penser, par exemple et entre autres, qu’il faut selon toute vraisemblance :
-> organiser une publicité. La portée et la durée de la publicité sont à déterminer au cas par cas ;
-> donner toutes les informations permettant de savoir ce sur quoi porte la mise en concurrence (caractéristiques de la dépendance du domaine public objet de l’occupation, du titre d’occupation à octroyer notamment…) ;
-> indiquer comment postuler, quoi mettre dans la réponse et comment la sélection sera effectuée.
Mais c’est donc au cas par cas, pour chaque occupation du domaine public ou privé, qu’il faut déterminer la procédure adaptée à la situation.
Quelles exceptions ?
Le législateur a inséré, dans le CG3P, des exceptions et atténuations à la règle de la procédure de mise en concurrence préalablement à la délivrance d’un titre d’occupation.
Dans certains cas, seule une publicité préalable sera nécessaire, pour informer les candidats potentiels ou s’assurer de l’absence d’intérêt concurrent à celui de l’occupant envisagé (articles L.2122-1-1 et L.2122-1-4 du CG3P).
Cette procédure allégée peut être utilisée lorsque, par exemple, la délivrance du titre d’occupation du domaine public ou privé est provoquée par une manifestation d’intérêt spontanée d’un opérateur.
Dans d’autres cas, aucune procédure de mise en concurrence n’est requise (articles L.2122-1-2, L.2122-1-3 et L.2122-1-3-1 du CG3P).
Ce sont, par exemple, des situations comme l’urgence donnant le droit de se dispenser de procédure, ou les caractéristiques techniques, physiques, géographiques de la dépendance justifiant l’absence de procédure.
On voit qu’il n’est pas aisé de déterminer si on se trouve dans une de ces exceptions totales à la mise en concurrence prévues par la loi.
Par exemple, pour le premier des deux cas cités, le texte ne définit pas la notion d’urgence et la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée.
De la même manière, pour le second cas cité, en dehors des cas évidents comme celui de la terrasse de café, dont la mise en concurrence n’aurait aucun sens en raison des caractéristiques géographiques et fonctionnelles de la terrasse, accolée au bar ou au restaurant, l’application de l’exception est loin d’être aisée et sans risque.L’apparente souplesse de la loi laisse donc bien démuni et impose une vraie analyse fine au cas par cas…on en viendrait presque à regretter la rigidité des marchés publics !