Nos clientes, une société publique locale et une commune actionnaire de cette société publique locale, avaient conclu un avenant de transfert d’une concession d’aménagement.
Le contrat de concession avait, à l’origine, été conclu avec une société d’économie mixte locale.
L’opération d’aménagement de la ZAC avait pris du retard. Le concédant souhaitait donc transférer le contrat, de cette société d’économie mixte, à la société publique locale dont elle est actionnaire.
Cette modification de titulaire du contrat était intervenue sans procédure de mise en concurrence. La commune estimait bénéficier de l’exception in-house. Cette exception permet d’éviter la procédure de mise en concurrence pour la passation des marchés publics ou contrats de concession concernés.
Une association de propriétaires de la ZAC a engagé une procédure contentieuse visant à faire annuler cet avenant.
Un recours Tarn-et-Garonne dirigé contre l’avenant au contrat de concession
Le Conseil d’État a admis, depuis son arrêt Tropic travaux signalisationde 2007, le recours des tiers aux contrats publics, marché public ou concession, contre ceux-ci.
Dans le dernier état de la jurisprudence, c’est l’arrêt Tarn et Garonne, rendu par le Conseil d’État en 2014, qui fixe les règles du recours dirigé directement contre le marché public ou la concession.
Désormais,tout tiers à un contrat public, marché public ou concession, susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine, par la passation ou les clauses du contrat, est recevable à former devant le juge du contrat un recours contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles (CE, ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994).
Tous les tiers au marché public ou à la concession peuvent donc saisir le Tribunal administratif pour le faire annuler.
Mais alors, pourquoi ce recours contre un avenant ? Parce que l’association requérante estimait que l’avenant à la concession, par les modifications substantielles qu’il apportait au contrat, était un nouveau contrat.
Il est donc traité comme un contrat indépendant, à part entière.
L’application de l’exception in-house aux relations entre la commune et sa société publique locale en question
La commune avait confié le contrat de concession à sa société publique locale sans procédure de passation.
Les modifications du contrat de concession ne sont normalement légales que dans des cas très limités. La raison est que les concessions, comme les marchés publics, sont des contrats soumis à publicité et mise en concurrence. On considère donc que les modifications du contrat doivent rester compatibles avec cette procédure de passation, qui avait été menée pour sa conclusion.
Ces cas, tenant au montant restreint, ou aux circonstances de la modification, sont prévus par les articles R.2194-1 du code de la commande publique et suivants pour les marchés publics et par les articles R.3135-1 et suivants du code de la commande publique pour les concessions.
La modification de l’identité du cocontractant, avec lequel l’administration a conclu le marché public ou la concession, est donc normalement prohibée.
Mais dans le cas d’espèce, c’est un mécanisme permettant de dispenser de publicité et de mise en concurrence qui fondait la conclusion de l’avenant : le in-house ou la quasi-régie.
La quasi-régie : un contrat conclu avec une entité contrôlée par l’administration
L’exception in-house est prévue par l’article L.2511-1 du code de la commande publique pour les marchés publics et par l’article L.3211-1 du code de la commande publique pour les contrats de concession.
En vertu de cette exception, les contrats publics, marchés publics ou concessions, conclus par un pouvoir adjudicateur sont dispensés de procédure de publicité et de mise en concurrence lorsque le pouvoir adjudicateur exerce sur son cocontractant un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ces propres services.
L’entité contrôlée doit par ailleurs réaliser au moins 80 % de son activité pour le pouvoir adjudicateur.
Enfin, la personne contrôlée ne doit pas comprendre de participation directe de capitaux privés.
Attention, les trois conditions sont cumulatives.
L’association soutenait que la commune n’aurait pas exercé, sur la SPL cessionnaire du contrat de concession, de contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services.
Nous avons démontré, en produisant une analyse des statuts et du fonctionnement concret quotidien de la société que l’argument n’était pas fondé.
Notre approche : démontrer que l’association n’est pas recevable à agir
Mais surtout nous avons appliqué un vieux principe : la meilleure défense c’est l’attaque !
Encore faut-il, comme nous l’avons rappelé plus haut, pour pouvoir former ce recours Tarn-et-Garonne, être lésé par le contrat et l’avenant lui apportant des modifications et les irrégularités soulevées.
En stratégie, en pareil cas, nous cherchons toujours à contester la recevabilité du recours ou l’intérêt à agir des requérants.
Cette stratégie fut, comme souvent, payante.
Le Tribunal administratif a validé notre raisonnement (TA Toulon, 28 novembre 2019, n°1600744).
L’avenant au contrat ne fait que substituer la société publique locale à la société d’économie mixte.
Certes, parmi les intérêts de l’association, figure le contrôle de la bonne réalisation de l’opération d’aménagement. Mais le seul fait que la société publique locale ait un capital social inférieur à celui de la société d’économie mixte ne permet pas de caractériser une atteinte directe et certaine aux intérêts de l’association.
Le recours est donc rejeté, les arguments de fond de l’association requérante ne sont même pas examinés !
Ce que nous avons obtenu pour nos clients
Nos clients ont donc pu mener l’opération d’aménagement public sereinement.
Nous avons donc évité des conséquences en série : tous les actes pris sur le fondement du contrat objet de la modification auraient eux-mêmes probablement souffert d’une annulation de l’avenant au contrat.
Ce sont donc une situation juridique complexe et des conséquences financières couteuses qui ont été évités pour nos clients !
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